论家庭教育领域国家介入的能动与制约——兼评家庭教育立法
作者：苏明月（北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院副教授，法学博士，博士生导师）
出处：《比较法研究》2022年第6期
目次
一、从法律概念的演变看国家介入的目的
二、从家庭功能看国家介入的尺度
三、国家介入家庭的能动与制约并重
四、结语
摘要：作为天然的、基本的社会单元，家庭具有自主性，拥有相对自治权。作为私领域的家庭，其功能发挥扩展到公共领域，从而影响国家和社会发展。国家公权力通过立法将基于血缘形成的自然责任法定化，其目的不仅限于社会防卫的功利目的。虽基于功利目的的国家干预可能会带来保护儿童权益的客观效果，但其实并不必然。面对家庭功能失灵或者失常的状态，国家介入家庭成为一种必要，但同时应警惕国家公权力的“双刃剑”效应，制约公权、防止国家过度介入家庭领域。相较于强硬介入或“剥权”，国家应以“柔软”的姿态来守护、支持家庭教育，作为一种日常状态体现出福利国家对儿童和家庭私领域的柔性支持。
关键词：亲权；亲责；家庭功能；国家权力；国家责任；家庭教育立法
家庭是社会的基本单元，“家庭是人生的第一所学校，家长是孩子的第一任老师”，家庭教育对于未成年子女的重要性不言而喻。儿童的基本生存、健康成长、获得教育等方面所需的物质支持与情感满足主要来自父母与家庭。家长在给予孩童物质基础与情感供给时，也会形成掌控未成年人的一种“教化性”权力，而且常常冠以“爱”之名。基于生物性的特点和社会化的需要，儿童对家长具有依赖性与其在家庭地位上享有平等性并不矛盾，但如何保障儿童的平等权是一个重要的现实问题。在私领域中的家庭教育相对封闭，爱的标准又虚无缥缈，可否将公共领域的正义标准引入家庭？国家权力可否介入家庭私领域进行干预？公权力介入的正当性又在哪里？现代心理学、社会学与犯罪学的研究结果支持家庭教育不足与未成年人越轨行为的相关性，国家可否出于社会防卫的目的来惩戒失职的父母、失范的家庭？防卫性的功利目的是否是国家亲权行使的根本目的？各国立法在现代亲子法中用“亲责”概念替换“亲权”概念，这背后体现出怎样的理念，而理念又如何影响实践？这些问题在我国家庭教育的立法中得到回应。《中华人民共和国家庭教育促进法》（以下简称“《家庭教育促进法》”）突出问题导向，将家庭教育的自然亲责法定化，同时从国家支持、社会协同等方面规定不同主体的法律责任。立法过程中关于这部法律的定位存在争议，虽然法律通过时立法者在争议中已经作出选择，但也透射出立法背后存在着不同的理念与认识。
2022年1月1日，《家庭教育促进法》开始正式实施，这是我国首次就家庭教育进行专门立法。关于这部新法的宣传，最为常见的表达是家庭教育从“家事”上升到“国事”，父母们开启了“依法带娃”的时代。媒体和舆论的表达反映出对国家介入家庭私领域的赞同，然而国家介入家庭事务并不是因此部法律而产生的新现象，而是古来有之。古代国家强权介入家庭而产生的负效应，促使立法者通过法律来规范和限制公权力介入家庭领域，相关法律概念的衍变亦体现出背后的立法理念的变化。从“亲权”到“亲责”的理念衍变对微观层面的家庭和宏观层面的国家在权力制约和功利选择上都有深远影响。“亲责”概念背后的“最有利于未成年人”理念起着矫正功利主义的作用，平衡私权与公权，防止国家权力过度干预和滥用。家庭属于私领域，但同时需要公权力和公共资源在一定程度上予以支持和辅助。家庭教育承载着未成年人社会化的功能，使得未成年人逐渐参与社会和国家发展。当家庭功能失灵时，就产生国家介入的客观需要，甚至是具有保护未成年人免受伤害而介入的必要。公权既有造福家庭和孩子的积极功效，也有侵害私领域的负面危险，此时应警惕国家公权力的“双刃剑”效应。保留公权力在必要时介入的可能，同时对公权形成有效制约，防止国家过度介入家庭领域，这样就形成家庭教育领域国家介入能动与制约的双向并重关系。
01
从法律概念的演变看国家介入的目的
“亲权”在我国成文法中不是一个法定概念，而是一个理论术语。从汉字表达的含义来看，“亲”是指父母或其他监护人，“权”是指权力或者权利。这种权力或者权利虽然在理论上一般解释为义务权，但这一术语容易使人产生子女服从父母、父母管理子女甚至父母支配子女的联想。这种权力支配或权利享有的印记不仅仅局限于字面意义，“亲权”概念的使用受背后理念影响有其历史渊源。亲权一般可分为“自然亲权”与“国家亲权”。
自然亲权又称父母亲权，通常是指基于血缘关系或生育关系产生的父母对子女的人身及财产的支配性资格与权力或权利。这种支配性的权力或权利在不同历史时期、不同国度有着不同的范畴与表现。对亲权概念进行溯源，通常认为其起源于古罗马法。古罗马家庭是典型的宗法家长制，马克思曾评价道：“罗马的家长对于他的家庭经济范围内的一切享有绝对的权力。”这种权力不仅限于对全家庭的财产与经济资源的支配与使用权，还包括对人身，甚至生命的处置权。古罗马的第一部成文法典《十二铜表法》中第四表设立了家长权，明确规定父母有权对冒犯其权威的子女进行惩罚，甚至包括处死的权利。罗马早期的家长权无比强大，由辈分最高的男性所担任的家父享有绝对的权威。家庭在绝对家长权的统摄下，家父可支配一切人和物，包括妻妾、子女、孙子女、奴隶和牛、马、土地等。作为一家之主，家父占据绝对主导与支配地位，可以役使、鞭打、出卖，甚至杀害其子女。古罗马的家庭结构与现代家庭结构不同，现代家庭多为一夫一妻制的夫妇及其子女（数量不多）结合的两代或三代人，而罗马时代的家庭是靠宗亲关系将宗室血缘亲属联合于一体的团体，既有生产性，也有政治性。相比于现代社会的“核心”小型家庭，古罗马的家庭往往是庞大家族，因内部实行等级制而具有层级性，家长权类似于行政管理权，国家意志通过家父的管理传达给家族成员。家父对整个家族进行“统治”的权力得到国家的尊重和维持，特别是在历史变动时期，帝王需要寻求家族势力的支持，使得家长权具有较为明显的政治意义。但同时这种绝对属性的自然亲权也负载相应的义务，如家父须抚养子女和其他家族成员、为出嫁女儿筹备嫁妆、维护家族利益等。
家长权被古罗马人视为自己特有的制度，家长对子女的生杀权持续相当长的历史时期，但生杀权的最终灭失不是来自于子女群体的反抗，而是国家权力的介入。在罗马对外扩张的过程中，军事力量来源于家族的子女，以商品交换为核心的经济制度发展衍生出不同的行业和身份，开始打破了家父对财产的垄断，政治制度的发展也使得享有绝对支配性的家长权开始瓦解。在国家建构的过程中法律制度得以建立，统治者开始对家长权进行限制，被家长权支配的子女亦是国家的臣民，国家出手保护臣民，限制家父惩戒权中过于粗暴、严酷的权力，相继取消了家父对子女的生杀权、出卖权，对鞭打和监禁权也作出了规定。到公元2世纪，家父对家庭成员仅有一般惩戒权，至优士丁尼时代（Justinianus I，527—565 A.D.），家长权已被限缩在狭小的范围内，表现为有节制的规束权和管教权。
国家行使公权力保护家庭子女，这种权力被称为“国家亲权”（parens patriae），相对于一般基于血缘关系的父母亲权，国家亲权的“亲”是拟制的，但权力确是实在的。罗马帝政时期国家公权力的强行介入限制了家庭（家族）中的绝对亲权，客观上起到保护家庭中弱者权益的作用。这种国家亲权是源于国家对子女的怜悯和恩赐吗？从可查阅的历史资料来看，没有证据支撑罗马皇帝们作为国家君主、子民“大家长”是出于单纯的良心发现来拯救绝对家长权支配下受迫害的子女，还是出于功利目的才介入到原属于私领地的“家庭事务”。功利性目的以国家利益为考量，家庭（家族）的少儿是现在或未来的劳动力、战争中的士兵，国家亲权超越自然亲权是为了保护稀缺宝贵的人力资源，力争在战争中占据优势地位。如莱库古领导的斯巴达曾立法规定，有存活可能性的孩子可由父亲抚养至7岁，而7岁之后则由国家抚养，从国家亲权控制下的绝对财产变为国家的战争资源。这一规定直白甚至赤裸地显现出国家亲权超越自然亲权的目的。即使在功利主义主导下，国家亲权保护了一部分子民，但镌刻在铜表上的第四表第一条明确写着“对畸形怪状的婴儿，应即杀之”，那些被视为对国家无用的孩童，显然被国家亲权所抛弃。国家亲权所具有的功利性目的，在客观上有时确实起到对弱者的保护作用，但当对弱者的权益保障不符合国家整体利益时，国家亲权的选择性就十分明显。并且，早期这种选择的不人道性和非正义性并不只在西方社会中出现，中国历史上也有类似罗马时期的家父主宰权。
中国传统社会是一个礼教化的社会，尤其是在封建社会时期，国家尊行的儒家礼教通过家庭教育深入人心。在嫡庶尊卑、等级分层的家庭结构中，嫡传长父通常作为家庭（家族）的大家长统摄全家庭（家族），上令下效，国家利益在家庭礼教中得到维护。这一点从明朝著名清官海瑞饿死女儿的故事中可见一斑。《见只编》中有载：“海忠介有五岁女，方啖饵。忠介问饵从谁与。女答曰：僮某。忠介怒曰：女子岂容漫受僮饵？非吾女也，能即饿死，方称吾女。此女即涕泣不饮啖。家人百计进食，卒拒之，七日而死。余谓非忠介不生此女。”当认为女儿破坏“男女授受不亲”之礼教时，海瑞不惜置女儿于死地。当家长权的行使没有威胁国家利益反而维护国家所尊崇的价值导向，即使家庭中的弱势个体或群体受迫害，国家亦置若罔闻，不会主动出手行使国家“亲”权。海瑞饿死女儿的传说为树立“正直清廉”的清官形象增添了“光辉”，然而，从人性的角度来看，活活饿死亲生的五岁小女是极不人道、残忍至极的。
这里花笔墨细述自然亲权与国家亲权最初的对抗，不仅是逐本溯源，更重要的是以史鉴今。国家亲权是国家拟制出来的权力，虽然在权力前面加了个“亲”字，但改变不了其权力本质。现代社会国家治理的经验表明，任何国家权力都具有天然的扩张性和易腐性。国家亲权作为一种权力，特别是具有控制权和惩戒权，自身不可能改变这种权力的本性。现代科学的加持使得国家亲权的实施有了实证研究支持。诸多研究表明家庭教育不当或家庭教育缺失与未成年人子女的越轨行为呈现正相关。国家出于减少犯罪、社会防卫的目的将公权力延伸至家庭私领域，这种公权力介入客观上可能会产生保护孩子、防卫社会的积极效果，但如果仅仅是为了通过把控家庭秩序来达成维护社会秩序的功利诉求，过度介入家庭自治可能会破坏自然家庭结构进而损害孩童利益。这也就是为什么有学者批评美国盛行的国家亲权哲学“是伪善的，是披着保护主义的外衣，行社会控制之实”，目的是影响国家权力施用的正当性。
功利主义提倡的“最大幸福原理”（maximum happiness）属于道德哲学范畴，本身具有中立性。不同于世俗语境下的“功名利禄”，也不同于一般的伦理学说，功利主义的终极目标是让生活尽可能远离痛苦，尽可能丰富快乐。功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善，与幸福背道而驰的行为即为恶。在追求“最大善”时，功利主义很多时候是有利于个体满足的。但不可避免的是，整体利益的保全有时以牺牲个体尤其是弱者利益为代价，若国家亲权仍以功利目的为主导，那么这种权力是危险的。孟德斯鸠在《论法的精神》中曾言：“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休。”国家亲权同其他权力一样需要制衡，这种制衡一方面表现为对权力的限制，规定公权力的法定边界，同时设定正当程序，用程序正义保障实体正义以防止权力被滥用或任意行使。国家亲权被正当程序原则修正的经典案例是1967年的“高尔特案”，该判例在美国少年司法史上具有里程碑意义，确定了正当程序原则在少年司法中的适用，使得涉罪少年进入少年司法活动的程序性权利得到保障，由此国家亲权受到正当程序限制。同时，因理念指导制度建设，理念变革的重要性不言而喻。本文开篇论及“亲权”虽然负载义务，但权力支配或权利享有的印记明显，尤其是国家亲权在功利主义的主导下，亲权的实施带有选择性，这必然在一定程度上略去对某些个体或群体的责任。因此，从子女利益出发，强调父母责任而非父母权力，用“亲责”概念来替代“亲权”概念意义重大。当子女利益与家父利益、国家利益一致时，亲责与亲权概念的区分对自然亲权与国家亲权的制约性影响不大，但当子女利益与家父利益、国家利益中的任何一者相冲突时，亲责概念及其背后的“子女本位”理念就会促使家长权与国家亲权转化定位为父母责任与国家责任，父母与国家的义务具有不可抛弃性。在功利主义主导的国家亲权理念下，子女利益会因屈服于家庭（家族）利益、国家利益而遭到损害，而在责任理念中这种屈服会得到矫正，“亲责”使得保护子女利益优先。
这种理念的转变也在各国亲子法的法律用语变更中得到印证。如德国亲属法以“父母照顾”取代亲权，德国民法典规定了父母照顾的内容，包括对子女的照顾以及对子女财产的照顾。挪威儿童福利法（1997年颁布，2015年修订）也用“父母责任”一词取代“父母权利”，“旨在降低父母教育、保护子女时的随意性和任意性，保障父母严格履职”。其中英国儿童法（1989年颁布，2020年最新修订）被认为是20世纪最重要的儿童立法，将英国的国家亲权推进到了一个新阶段。它试图打破公私法的界限综合处理儿童法律问题，首次提出亲责概念以取代亲权。这部儿童法规定了父母责任（parental responsibility），即父母对未成年子女及其财产的所有权利（rights）、义务（duties）、权力（powers）和责任（responsibilities）及权威（authority）的总称。徐国栋教授评价说：“这个定义把亲子关系完全调整到了反向不平等的角度，确立了儿童福利原则。”
其实，仔细分析“亲责”的定义，其内涵范畴囊括较广，与义务、责任并列的仍有权利、权力和权威。这一定义是理性且尊重现实的，因为儿童基于其生存和发展的需要不可避免地依赖父母或其他监护人，对家长的赋权是儿童成长之需要。从亲权到亲责概念的转变，客观上并没有改变亲子原有的地位，即未成年子女并没有因此而变得具有强势，仍然处于被抚养、受教育的状态，只是当儿童利益与家长利益、儿童个体权益与国家利益不一致时，突显优先保护谁的问题。在亲责概念下坚持最有利于儿童原则，儿童保护始终处于优先地位，其他权益次之。概言之，亲权概念下儿童利益与权力方利益一致时，儿童利益得到维护，但当两者发生矛盾时，权力（利）方可能作出利我选择，此时被抛弃的是儿童利益。但亲责概念统摄的权利、义务、权力和责任及权威都是利他且不可推卸的，只能从儿童最大利益的角度来强调父母责任与国家职责，这是亲责与亲权的核心区别。
在厘清了权责概念与利益保护顺序等基础问题后，接下来进一步讨论家庭教育立法中的争议问题，如父母应如何履职？当父母履职不当、履职能力不足甚或失职时，国家应如何尽职？当自然亲权与国家亲权两种权力（权利）相冲突时，国家公权力应如何把握介入之度？这些核心问题也正是家庭教育立法重点考虑的内容。
02
从家庭功能看国家介入的尺度
家庭是一个由婚姻、血缘或收养关系联结形成的稳定且有秩序的生活共同体。人的一生会生活在诸多共同体中，比如学校、工作单位、社团等，与其他团体或单位相比，“在家庭中正常生活是人类的最基本生活方式”。人们常说，家是人生的“安乐窝”“避风港”，家庭在未成年人成长过程中发挥着至关重要的作用。家庭形态多样，有独子家庭、多子家庭和丁克家庭；结构不同，有等级型、和平型等；风格各异，有自由民主的，有权威严厉的，也有溺爱放纵的；关系诸多，包括夫妻关系、亲子关系、长幼关系、同辈关系等。这里在亲责视域下限定讨论有子女的家庭。
功能是指主体及其活动在整个社会生活中应承担的角色和对持续结构的连续性起的作用。传统家庭至少应当具备三大基本功能：一是生育功能，包括生产和养育。从嗷嗷待哺的婴儿到成长中的儿童都离不开来自家庭的养育。与家庭分离的孩童难以存活，“儿童的生存状况只能依赖与之共同生活的监护人”。对于家庭的养育功能，家庭教育立法的两份草案和正式通过的法律均规定未成年人的父母或者其他监护人应“亲自养育，加强亲子陪伴”。家庭教育立法定位于积极倡导、有效促进、全方位支持的法律，正向规定了父母或者其他监护人具有不可推卸的家庭教育责任，我国刑法则通过反向禁止性规定严正声明了亲责的不可抛弃性，如我国刑法第261条规定，负有扶养义务的人拒绝扶养年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，情节恶劣的，可认定遗弃罪，最高法定刑为5年有期徒刑。二是社会化功能。家庭教育对未成年人社会化进程起着至关重要的作用。中国古语云“养不教，父之过”，现今流行“好妈妈胜过好老师”。父母与子女之间存在着天然的血缘关系或者后天收养形成的人伦关系，均体现了人类个体的生命成长和延续的规律。在养育儿女成长的过程中，父母是陪伴最持久、关系最亲近的第一任老师。费孝通先生在《乡土中国 生育制度》中提到，“抚育作用所以能使男女长期结合成夫妇是出于人类抚育作用的两个特性：一是孩子需要全盘的生活教育，二是这教育过程相当的长。孩子所依赖于父母的，并不是生活的一部分，而是全部”。持续稳定的家庭环境能够让子女随着认知水平的提高了解生活常识、学习社交技能，逐渐适应家庭之外的不同情境与场合，并将所习得的技能用于正常的社会交往。三是情感满足功能，如亲密关系的获得和构建。家被视为“爱的港湾”，满足家庭成员情感与爱的需求。在充满爱的环境中长大的孩子，也更懂得付出爱和回应爱。在家庭教育过程中，亲子沟通必然会包含情感的表达，婴儿能够敏锐地察觉父母表情的含义并通过其言语、姿势、举动等判断积极或消极属性，进而作出反应。从父母身上感受到情绪体验和情感支持也会进一步影响儿童的自我认知与对外交往。
家庭的这些功能基本上是在私领域内完成的，尤其是在儿童幼年。早在亚里士多德时代，社会领域就有公与私的划分。公共领域往往因政治目的而存在，其功能在于保障社会成员的共同价值，维护公平合作的社会存续。公共领域遵从正义原则运用公共理性进行治理。而家庭原则上作为重要的私领域具有自主性，拥有自治权。人们习惯用“爱”来描述家庭冷暖，比如“有爱的家”或者“无爱的家”，进而判断家庭功能是否得到充分发挥。人们朴素的想法也得到思想家的认同。卢梭认为“家庭是建立在爱的基础上”，家庭关系只具有道德属性、情感属性，接受道德裁判、情感支配，统领家庭的应该是“爱”的美德和“利益”的纽带，而非“正义准则”。人们需要爱，然而却很难把握爱的限度。缺乏爱不行，爱无原则泛滥亦不行。大量残酷的事实表明，即使多数家庭用温馨的爱来维系，但仍有相当一部分家庭可能会背离爱与良知。“‘爱’是一种美好的情感，是家庭奉行的至高价值，但它并不是法律概念，仅仅用这种飘忽不定的情感而非公平正义价值及确定性规则来维系家庭，很有可能陷入无序。”家长权在“爱”的名义下行使，加之家庭自治形成一个与外界隔离的空间，有时会形成“爱的黑箱”，即使儿童权益受损也难以被外界及时发现并提供救助。家庭作为独立单位对子女进行抚养教育，系千年来形成的家族文化传统，其私密性和伦理性排斥公权对家庭自治的干预。基于此问题，人类有必要重新审视和思考家庭，将正义作为维系家庭秩序的重要价值。正义性是衡量国家公权力介入家庭事务的尺度。
家庭正义与家庭功能的发挥相关联，家庭功能由私领域向外发散，从而影响国家和社会。2013年习近平总书记着重强调了家风建设的重要性，“家庭是社会的基本细胞，千千万万个家庭的家风好，子女教育得好，社会风气好才有基础”。2018年习近平总书记再次提到，“家是最小国，国是千万家”，“弘扬中华民族家庭美德、树立良好家风方面的独特作用，以小家庭的和谐共建大社会的和谐，形成家家幸福安康的生动局面”。2021年7月，中宣部、中央文明办、中央纪委机关、中组部、国家监委、教育部、全国妇联印发《关于进一步加强家庭家教家风建设的实施意见》，也正是充分意识到这一点，故提出围绕立德树人的根本任务开展家庭教育，尽可能为子女的个体发展树立正确的价值观引导。家庭作为私领域亦是公领域的重要单元，被认为是“影响某些落入公共政策领域事务的重要因素”。恩格斯曾指出：“父亲、子女、兄弟、姊妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。”在此意义上，亲责不仅是父母对子女的义务，间接也有对国家和民族的义务，反之亦成立。父母抚养教育子女，在某种程度上是为国家尽责尽力，国家有义务进行实质性的扶持和帮助。
人们期待家是孩子健康成长的摇篮，“父母正确的教养观念，是保证子女获得正向发展的重要因素”。然而，当家庭未能提供良好环境时，也会出现影响整个社会体系协调运转的反功能（dysfunction）。家庭教育的反功能直接影响未成年子女的人格形成和习惯养成，使其偏离合理正常的发展轨道，在社会交往互动过程中对他人、社会和国家产生负效应。在媒体报道中，严重偏差或实施暴力的未成年人被描绘成“残忍冷酷、毫无人味的猛兽”，值得反躬自省的是“人人都受益的教育制度何以在十几年间就制造出一头人间怪物”？未成年人为何犯罪、人格为何缺失，不负责任的父母是否成为其中的一个重要因子？
国内外大量研究均表明，亲子关系质量、家庭教育与未成年人的越轨行为具有相关性。美国犯罪心理学家戴维·亚伯拉罕森（David Abrahamsen）认为，家庭生活对儿童至关重要，紧张的家庭环境会使儿童充满敌意和恐惧，妨碍其成熟，并为其实施反社会行为或者犯罪行为埋下隐患。迈克尔·戈特弗里德森（Michael Gottfredson）和特拉维斯·赫希（Travis Hirschi）发现自我控制对青少年犯罪具有高解释率。孩子低自我控制的重要影响因素是失败的父母监督和早期缺乏对不当行为的适当惩罚。没有形成足够自我控制能力和习惯的孩子，未来将有越轨甚至犯罪的风险。父母依恋与监督会显著降低青少年个体实施网络越轨的行为倾向。此外，早期受到家庭虐待的未成年人实施暴力犯罪行为的风险会增加。
我国学者的实证研究也有类似发现，例如北京师范大学心理学教授屈智勇和邹泓对普通中学、工读学校和少管所的青少年进行问卷调查，发现常被父母打骂的经历基本上是少年记忆中发生的“最早的负向事件”；被父母打骂的青少年中有95%以上的会逃学、经常与同学打架等。这些研究在一定程度上验证了自我控制理论的基本观点。自我控制是家庭氛围与青少年犯罪之间的一个中介变量，通过数据分析得出的结论是，家庭氛围可能先影响未成年人的自我控制水平，自我控制不足又容易导致违法犯罪。父母在日常生活中与子女的互动有助于建立亲子之间的联系，父母对孩子的行为、交往和生活越了解，越能预见孩子的思想和行为发展，就能引导孩子将认知、思想、行为把控和维持在正常的轨道之中，这样留给孩子不良社会交往或实施越轨行为的空间越小，违法犯罪发生的可能性就越低。但同时应当注意到，父母往往不是天生就会做父母，育儿亦不是一蹴而就，父母同样需要指导和学习。在这相对漫长的过程中，为避免父母走上错误的育儿道路，国家和社会的支持显得尤为重要。
03
国家介入家庭的能动与制约并重
从上述对家庭功能的描述中，可以看出家庭无论是在其相对自治的私领域还是在其功能扩展到的公共领域，对个体、社会和国家都起着重要的影响作用，在社会互动中同时具有正向功能与反向功能。理想的状态是家庭发挥正向功能的同时国家权力不介入家庭私领域，正应和了“我的茅屋子，风能进、雨能进，国王不能进”的著名法谚。然而，家庭自治的空间无法满足这种奢望，家长对教育权的认识程度不同，管教的义务是否充分履行、教育的成效如何等，没有整齐划一的标准加以评判。研究发现父母的情感投入会影响子女的认知能力发展，亲子间沟通交流的互动频率越高，对孩子认知能力的正面影响越强，但经济上的各种投入和支持并没有非常显著地提高孩子的认知能力。家庭教育的正向功能发挥不足，如在童年和少年时期，家长没有教会未成年人遵循对违法犯罪行为制裁规定背后的社会伦理和道德规则，犯罪预防的效果肯定不尽人意。
从国家治理的视角来看，犯罪预防应“建立在未成年人具备健康内在发育能力和融入社会环境的人格的基础上”。因此，我国预防未成年人犯罪法在2020年修订时立足于社会化思维建构教育矫治措施，在家庭教育之外对实施了越轨行为的未成年人进行提前干预，对人格发展、认知能力以及自我控制方面存在不足的未成年人，国家提供有针对性的教育内容和措施，包括强制性的矫治教育。正是社会治理的客观现实需求使国家介入成为必要，那么国家公权力在何种场合、何种程度上介入？国家介入家庭领域主要有五种取向：一是最少介入取向。秉持政府最小干预的理念，给予自然亲权自由空间，家庭自治的权力只有在紧急状况（例如犯罪）时才被限制或剥夺。二是家庭失灵取向。社会期待家庭能够发挥应有的功能并进行维护，当家庭功能无法按期待实现时国家介入。三是市场失灵取向。由于信息不对称，在儿童照顾服务市场中，父母没有充分资讯或能力来甄选好的产品和服务，因此国家有必要承担起相关监管和提供服务的责任。四是资本运作取向。基于少儿是未来的劳动力，国家需要维持人力资本运作就必须分担孕育未来劳动力的责任。五是家父主义取向。国家是拟制亲权，可以超越或替代自然亲权。在这五种取向中，赞同家庭失灵作为国家介入家庭领域的前提的观点居多。笔者认同从家庭功能评价视角来判断国家公权力在家庭领域行使之必要，但同时家庭功能的实际发挥具有复杂性，须分情形、分层次界定国家权力的行使限度和实现国家责任的具体承担。
儿童对父母的依赖性与儿童在家庭生活中的平等性，两者在逻辑上并不矛盾，就像社会中弱者或弱势群体与强者或强势群体，两者在人权地位上是平等的。但在现实生活中依赖他人的一方要实现其平等权利是不容易的。孩童被塑造为一种“弱小”且需要被保护的形象，因而人们极易忽视其是自我决定的主体，往往以“小孩子不懂”为由而抹杀孩子自我决定、自我发展的空间。皮艺军教授曾犀利地指出：“未成年人被看作是一个蜷缩在卵翼下的雏鸟，或是看作完全依靠成人庇护而不能对话的群体。这种看问题的方式与其说是在声称保护孩子的重要性，不如看作是成人在进一步确认自己在这个世界上的话语霸权。”“救救孩子”的呐喊声中掩饰着对侵犯儿童权利的漠视。即使在平等观念已深入人心的今天，平等权是否应该引入家庭亦存在争议。在观念与观点的纷争中，国家应从有利于儿童的立场出发在立法中明确态度。例如，日本宪法要求儿童作为独立人格在家庭中得到尊重，将儿童的角色由“服从者的存在”转变为“权利的主体”。《家庭教育促进法》规定了实施家庭教育的基本要求，即未成年人的父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理、智力发展状况，尊重其参与相关家庭事务和发表意见的权利，尽可能做到“平等交流，予以尊重、理解和鼓励”。立法者在此认识上已达成基本共识，儿童在家庭中的平等权利在家庭教育立法中得到确认。
国家公权力从社会防卫的立场出发往往带有强硬的“父性”，比如对待违法犯罪行为施加惩戒、处以刑罚，但在儿童保护和家庭教育领域，国家可以柔软起来，以慈母的状态来承担国家监护的兜底责任。在家庭功能尚未失灵的大多数情况下，国家可以作为家庭功能的保护者和辅助者，为儿童保护提供支持、辅助与兜底替代三道防线。对家庭的支持性保护是指常态性地支持或增强父母的正向教养能力，经由福利机构或其他社会组织提供知识技能、方法技巧或者精神疏导上的支援，如亲职教育。辅助性保护是指当父母或其他监护人能力有限而无法提供儿童教育或养育上的需求时，应备有相应辅助手段来补充家庭功能的长效性，如托管服务。替代性保护是指当家庭教育失灵或者家庭监护缺位时，儿童处于非常危险的境地，需要短暂或者永久地限制父母亲权以保护儿童，如紧急安置、撤销监护人资格，甚至对实施侵害行为的监护人进行刑事规制与惩罚。
就国家支持与辅助功能而言，从避免公权力对私领域的过度干预、审慎扩大政府行政权力方面考量，应充分利用市民社会调动社会资源来协同支持家庭。《家庭教育促进法》明确家庭教育的相关责任主体定位：未成年人的父母或者其他监护人是第一责任主体，负责实施家庭教育；国家和社会在家庭教育领域是次位的，负责提供指导、支持和服务。这一规定确定了双层法律关系主体：第一，作为天然的、基本的社会单元，家庭拥有自主性、享有自治权，家庭自治权保障自然亲权的行使。第二，家庭私领域不是“孤岛”，从外界获得的支持有助于提高家庭教育的质量。政府、学校、社会形成家庭教育的支持体系，尤其是对贫困家庭、弱势家庭的扶持，通过家庭责任的社会化促进社会公正的实现。政府在财政上给予实质支持，同时充分吸收市民社会中的专业力量与经济资源。《家庭教育促进法》规定，县级以上人民政府应当制定家庭教育工作专项规划，将家庭教育指导服务纳入城乡公共服务体系和政府购买服务目录，将相关经费列入财政预算，鼓励和支持以政府购买服务的方式提供家庭教育指导，同时国家鼓励和支持自然人、法人和非法人组织为家庭教育事业进行捐赠或提供志愿服务，对符合条件的主体依法给与税收优惠。对留守未成年人和困境未成年人家庭建档立卡，提供生活帮扶、创业就业支持等关爱服务，为留守未成年人和困境未成年人的父母或者其他监护人实施教育创造条件。在立法过程中政府也作出回应，2021年8月25日国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，审议通过了《中国妇女发展纲要（2021—2030年）》和《中国儿童发展纲要（2021—2030年）》。会议要求拓展支持家庭与妇女全面发展的公共服务，坚持儿童优先原则，更加注重家庭、学校和网络对儿童的全方位保护。
基于家国共治的定位，家庭教育的立法进程推动国家从幕后走向台前，但同时作为父母监护的补充角色，国家干预务必须坚守边界。《家庭教育促进法》与公布的两稿立法草案之间的修改变化，也表现出立法者力求达成在家庭教育领域国家介入的能动与制约之间的平衡。通过的法律删除了草案中“必要时，国家对家庭教育进行干预”的表述，这一理念与法律名称由《家庭教育法（草案）》修改为《家庭教育促进法》相应和。《家庭教育促进法》在“国家支持”与“社会协同”专章，根据主体的类型进行确切的责任细化，明确其对促进家庭教育的具体要求，将常态化的促进和支持家庭教育的责任具体落实到各类政府职能部门与单位、居委会、中小学与幼儿园以及相关社会服务机构。这些工作的重点都是最有利于未成年人原则的直接体现，为家庭教育的长足发展提供促进和支持。
当监护缺失、监护人失职或者家庭教育失灵，由此导致儿童权益遭受侵害时，需要国家从最有利于未成年人原则出发承担起监护责任，对家庭教育进行必要干预。为预防国家干预过度或干预“侵权”，国家亲权的理念在法治轨道上应转变并且限定为责任的承担，这种责任承担也表现为对失职行为的追究。《家庭教育促进法》在“法律责任”专章区分了不同责任主体的法律责任，包括父母责任、负有家庭教育工作职责的政府部门、学校、家庭教育服务机构等的法律责任。关于父母责任区分了不同的情形：其一，对于父母或者其他监护人拒绝、怠于履行家庭教育责任或者非法阻碍其他监护人实施家庭教育的，予以批评教育、劝诫制止，必要时督促其接受家庭教育指导，其目的并不是为了惩罚失职的父母，而是为了增强父母履行家庭教育的责任意识，督促其为改善家庭教育而作出努力。其二，发现未成年人实施严重不良行为或者犯罪行为，未成年人的父母或者其他监护人不正确实施家庭教育侵害未成年人合法权益的，根据情况对父母或者其他监护人予以训诫，并可以责令其接受家庭教育指导。公安机关、人民检察院和人民法院作出的责令决定具有一定的强制性，但是《家庭教育促进法》没有如《家庭教育法（草案）》中明确规定接受家庭教育指导的地点、期限与内容由决定机关确定，也没有规定公安机关、人民检察院、人民法院应当将责令接受家庭教育指导决定同时送达“未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者未成年人的父母或者其他监护人所在单位，并告知其对决定内容负有保密义务”这样的抄送通报程序与保密义务，并且删除了对于违反责令接受教育指导决定的法律后果的规定。《家庭教育法（草案）》中具体规定了未成年人的父母或者其他监护人违反公安机关、人民检察院、人民法院作出的责令接受家庭教育指导决定的，由公安机关予以警告，责令其改正；拒不改正的，可以根据情节轻重处以1千元以下罚款、5日以下拘留。一方面，立法者意识到使用罚款和行政拘留对父母可能带来损害家庭和儿童的负效应，所以删除了这一规定；另一方面，没有明确规定违反责令接受家庭教育指导决定的法律后果，法律通过后实施时可能会引起治安管理处罚可否适用于该行为的争议。《家庭教育促进法》在“法律责任”一章中的最后一条规定，违反本法规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安管理处罚。如此规定，在具体适用时就须看我国治安管理处罚法的规定。我国治安管理处罚法第三章“违反治安管理的行为和处罚”中分为扰乱公共秩序的行为和处罚、妨害公共安全的行为和处罚、侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚、妨害社会管理的行为和处罚四节，这其中能够适用于家庭领域的是第三节侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚中的第45条，规定虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处5日以下拘留或者警告。正式通过的《家庭教育促进法》删除了草案中对于违反责令接受教育指导决定的法律后果的规定，同时规定适用治安管理处罚法，而治安管理处罚法没有明确规定违反责令接受教育指导决定的法律后果，因为责令接受教育指导决定是家庭教育立法中确定的新措施，在治安管理处罚法中没有这样的概念与用语。这样，两法之间的衔接出现断隙，很可能导致“责令接受家庭教育指导决定”的执行率在实践中打折扣，从而影响法律实施的实效。
《家庭教育促进法》删除了草案中“对拒绝接受家庭教育指导决定的父母或其他监护人根据情节轻重处以一千元以下罚款、五日以下拘留”的规定，有其科学合理性，因为罚款和拘留不能解决家庭教育的根本问题，反而可能加重“问题家庭”的困境。但仅仅删除该规定，解决不了拒绝接受家庭教育指导决定的现实困境和后续问题。在删除负面惩罚性措施的同时，应同时补足支持性措施，包括强制性教育，比如，对于拒绝接受家庭教育指导决定的父母或其他监护人，责令其改正；拒不改正的，应由公安机关强制其接受家庭教育，并明确规定接受家庭教育指导的地点、期限、内容；作出决定前应由专业人士对家庭及其成员进行评估，包括心理、经济等各方面，根据评估指标配以经济扶持、心理咨询或治疗等支持。在科学评估的前提下，在家庭教育领域形成社会支持与国家公法的过渡。从目前的法律规定来看，《家庭教育促进法》虽然规定了与治安管理处罚法、刑法在适用上的衔接，但实践中难以直接适用，更多应与民法典、未成年人保护法以及反家庭暴力法等私法和社会法配套实施，从外部支持来实现《家庭教育促进法》的立法目的。在这个意义上，《家庭教育促进法》并不是单一针对父母“依法带娃”的法律，更多的是要求和实现国家、社会对家庭教育承担支持责任的一部法律。国家介入家庭的能动与制约，既要求国家必须有所作为，又要求“有所不为”。
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结语
家庭教育“促进法”不仅是宣示性的，同时具有规范意义。《家庭教育促进法》不仅要促进健康的家庭环境，引导和规范向育儿家庭倾斜的公共资源分配政策，从而形成支持父母、关爱儿童的社会环境与国家场域，同时家庭教育立法应赋予国家有限度的必要干预权，使法律“有牙齿”，刚柔并济，有效、有力保护儿童权利。毋庸置疑，家是最适合孩子成长的地方，国家应维护、支持和辅助家庭功能正常发挥，但当父母失职、家庭失范时国家应保留最后干预权，尤其是强制性的干预手段。
为防止公权力滥用，预防拟制“亲权”过度干预形成“侵权”，国家权力应受到制约：第一，亲责概念具有制约亲权的功能，国家权力的行使应以国家责任承担的形式完成；第二，国家干预行为可以包含社会防卫的目的，但这不是初衷，根本目的是实现最有利于未成年人成长之“最”。当功利目的与根本目的冲突时，儿童权益保护优先。第三，国家干预的力度与限度须遵循比例原则，权力在具体行使过程中须符合正当程序的要求，用程序正义规制实体权力。家庭教育促进法将以促进、支持家庭教育为本色，同时不失其对家庭教育失灵以及支持体系失职的应有规制力，这样才有力量将儿童权益保护到位。
