本文刊载于《中国教育法制评论》第8辑（2010年），姚金菊，北京外国语大学法学院教授
目录
1
高校学生的内涵及其法律地位
2
高校学生的权利义务
3
我国高校学生法律制度的反思与重构
前言
从田永案、刘燕文案到女大学生怀孕开除案，从甘德怀事件到大学生结婚、校外租房等争议，高等学校(以下简称高校)与学生发生的种种都容易成为社会关注的话题。高校逐渐进入法治视野，学生开始高扬权利旗帜，我们既要肯定依法治校、保障学生权益，同时也要避免“矫枉过正”，从高校学生权利的弱势化、虚无化走向了权利极端化、过度化。
高校学生的内涵及其法律地位
一
本文所称高校是指由政府依法设立的在固定场所对固定人数有目的、有组织、有计划实施高等教育活动的公立全日制教育机构。高校学生是指“经过高校注册、正式取得学籍、在高校接受高等教育尚未取得学历学位证书的受教育者”。高校学生不包括申请入学者，也不包括已经毕业的校友。仅有目前在学的学生才是法律意义的高校学生。
高校学生一般实行分类管理。以生源为标准，可分为留学生和本国学生；以学习时间为标准，可分为全职学生和在职学生；以培养类别为标准，可分为统招学生、自主招收学生等；以学历学位为标准，可分为本科生、研究生，其中研究生又分为硕士研究生和博士研究生。不同种类学生权利义务不同。
从法律上明确高校学生的内涵及范围，是明确高校学生权利的前提，有利于区分明确学生权利与公民权利的界限，明确高校学生权利的内容。高校学生的权利是学生针对高校所享有的权利。这取决于高校学生的法律地位。学生在高校的法律地位取决于高校的法律性质及其与高校的法律关系。
在田永案和刘燕文案中，法院将大学定位为“法律法规授权组织”,解决了高校作为行政诉讼被告的法律问题，高校不同于政府的公法地位得到了学界较为普遍认同。由于“并未解决法律法规为什么要授权，在何种情况下授权、对谁授权等基本理论问题”,有学者进一步提出“公务法人”理论(马怀德，2005)，但这仍未明确高等学校的社团法人或财团法人性质,而“人合”“物合”的不同性质直接决定着高校学生的地位。
英美国家普遍将大学定位为社团性质的公法人,大陆法系国家和地区有所不同。法国承认大学的公务法人(公共团体)性质，德国认为高校具有公法设施与公共团体两种性质，立法强调其物的性质，学界则更普遍倾向于人的性质；日本强调大学的行政法人构建，但传统的营造物概念并未完全消除。本文认为，高校固然是“人与物的持续的稳定的集合”，但不能单纯以物或人的要素决定。在根本上，高校中人的因素重于物的因素，高校对财产的使用和管理以及在设立后所获得的财产及公法上的优益，都是出于高等教育目的，物最终以要服务于人为目的。在性质上，应当将高校定位为公法上的社团法人而非财团法人。
高校学生以注册取得学籍为前提，因此高校学生与学校的法律关系指在学法律关系，不包括招生法律关系，但新生在注册之后、正式取得学籍之前与高校的关系一般也视为在学法律关系。关于学生与高校之间的法律关系有不同学说：特别权力关系说、契约关系说、信托关系、混合关系说。混合关系说认为高校与学生之间既有公法关系，又存私法关系，是一种混合关系。学生在接受高校所提供的教育服务及为此目的利用高校设施时与高校之间发生的关系，为公法上的关系，此时学生服从高校所制定的利用规则，如服从大学制定的纪律规则与学术规则等，利用图书馆等都属于公法关系。学生利用大学所提供的不属于教育范围的设施，如公寓与食堂等，则应当按私法上的关系处理。即高校与学生之间的教育给付关系为公法关系，其他则应当为私法关系。两种不同性质的关系决定了高校学生的不同法律地位。本文采该学说。
二
高校学生的权利义务
(一) 高校学生的权利
高校学生的公民权利在高校内不同于一般公民对于政府所享有的权利，享有一般公民所不享有的权利，也受到相应高校规则的约束。
1.学习权
学习权是高校学生的核心权利。与主体性相应，学生学习权的说法较受教育权更为科学。可以从自由和权利两个层面考虑学习权问题。
第一，学习权是有限的学习自由。高校学生的学习自由表现在选择院系、专业、科目和学习场所的自由，但这种学习自由受到客观条件和程序的限制。高校应当保障高校学生的学习自由，但也不能过分强调。为保障教育的有序进行，高校有权规定学生选择院系、专业、科目和学习场所的资格和程序。一般学生选择院系和专业自由受限较大，选课和选择学习场所的自由则因选修制和高校设施的开放性受到限制较少。
第二，学习权包括活动参加权和资源使用权。为实施高等教育，高校需要制订相应的教育教学计划，安排各种教育教学活动，设置各种设备、设施等。高校学生有权参加教育教学计划安排的各种活动，该权利因教育教学活动的强制性有所不同。属于法律法规规定和高校教育教学计划安排参加之列的教育教学活动如军训、体育课等，由于直接关系到能否达成高等教育目的，参加这些活动既是权利也是义务，学生无权拒绝参加，否则可能会受到相应惩戒；对非计划内的教育教学活动，如高校为扩大学生视野、丰富学生知识举办的各种讲座，学生有权不予参加，不必承受任何风险。资源使用权是指对于教育教学资源的利用。教育教学资源包括教育教学设施、设备，图书资料等。资源使用权一般并不包括请求权内容，如对教育设施的请求权、教育设施完善的请求权。资源请求权可以通过学生的有限成员权利(决策建议权和参与权)等实现。
2.获得公正评价权
高校有权对学生进行学术评价和道德纪律等相关评价；学生有要求高校予以公正评价，高校制定的评价标准、行为规则应当客观、公正、公开，学生有权进行查阅。
第一，学业获得公正评价权。学生有权要求高校对课程和学业完成情况予以定期评价。学业评价应当客观、公正，评价标准应当客观、连续、公开、公平、多元化，评价程序应当公开；学生完成相应学业，符合相应标准，高校应当颁发学业和学位证书。高校学生认为高校应当进行而不进行学业评价或者学业评价不公正的，有权进行申诉。高校学生获得学业学位证书的权利在我国因刘燕文和田永案已受重视，但在日常评价、综合评价、考试评价等方面享有的公正权利强调不足，如教师关于学生能力的评语可能会存在偏见，从而直接影响学生的权益。
第二，道德获得公正评价权。学生接受高等教育除知识这一智育目的外，还有德育等目的。高校道德评价主要体现在高校的纪律惩戒权。道德评判标准难以确定、难以量化，实际操作存在困难，高校应当公开行为评价标准，其道德评价标准不得明显异于一般理解。学生有权要求高校公开其道德评价过程，有权质疑道德评价结果的客观公正性，高校对此负有解释义务。
3.有限成员权利
第一，有限校务参与权。学生作为高校的成员，享有参与高校事务的权利，高校的有关校务决策过程应当吸收学生参与，听取学生意见。这是一般公民所不享有的学生权利，是高校学生有限成员地位的主要体现。当然，由于学生作为高校成员，流动性较大，加之在高等教育事务方面缺乏足够知识储备，在参与校务范围、参与幅度方面有别于教师等高校成员。
第二，有限参与社会权。学生有权参加社会活动，高校无权禁止，但得予以一定限制，明确该权利不得与其高校成员身份相冲突。如高校学生有权参与社会服务和勤工助学活动，但应当在课余时间进行，不得影响学业任务的完成。
高校学生权利是一般公民所不享有的权利。一般公民非经高校同意，不得主张利用高校资源，请求高校颁发学业学位证书，也无权要求参与高校决策。高校学生的权利受到高校侵犯时，属于公法争议，一般通过公法途径如行政复议和诉讼等解决，审查这类案件时审查强度应当低于高校与学生之间有关公民权利的审查标准。
(二) 高校学生的义务
高校学生作为公民的一般法定权利受到学生身份的限制。高校学生在享有高校学生权利的同时，也要履行相应义务。
1.公民权利受到高校学生身份的限制
高校学生不因学生身份而丧失公民地位，仍受公民宪法权利保障，但其公民权利因学生身份受到更多限制。高校学生除了要遵守法律法规等有关公民权利义务的规定之外，还要遵守有关教育法律法规及高校规章制度。如高校学生的言论、出版、集会、结社、游行、示威等宪法自由不得妨碍高校的教育目的及正常秩序。作为公民，高校学生可以在校外行使公民的有关权利，但不可能在课堂之上在以言论自由为名扰乱课堂秩序。
2.接受高校管理，遵守高校规章制度
这是高校学生义务的核心。从消极意义上来说，高校学生公民权利的行使不得违背高校目的；从积极意义上来说，高校学生应当接受高校管理，遵守高校规章制度。高校有权制定学生行为规范、进行纪律惩戒，学生有义务遵守行为规范、服从学校管理。当然，“规范学生的规章不应是学生应当遵守的各项行为的法典，而应当限于安足于复杂群体的实际需要的程序描述，以及不能容忍的行为，因为这些行为与基本的目的、必要和学术团体的过程或者团体成员的必要权利相冲突”。
3.交纳学费及有关费用
高等教育并非义务教育，学生对高校负有相应的交费义务。学生不交纳相应费用的，高校有权采取相应措施。
4.在规定年限内完成规定的学习任务，接受高校的学术评价
高校学生在校期间应当完成相应的学习任务。对于不履行相应的学习义务、或者未能按规定完成学习任务的高校学生，高校有权进行相应的学术评价；对于学业成绩评定不合格的，高校有权拒绝颁发学业学位证书。
5.接受高校的道德评价
高校学生接受高校教育不仅是知识养成的过程，也是人格健全、道德培养的过程，因此高等学生有尊敬师长、养成良好的思想品德和行为习惯的义务，这也是高校学生行为守则的内容。对此，高校享有相应的道德评价权，高校学生有义务接受高校的道德评价。
6.其他义务
高校学生义务与高校权力联系密切，高校有关学生行为规范和纪律惩戒的权力如校园酗酒、毒品等，直接关系到高校学生义务的具体内容，是需要进一步研究的课题。此外，高校学生还负有如在住宿、餐饮等方面遵守合同约定等私法方面的义务。
(三) 发展中的高校学生权利
高校的学生权利义务是一个不断发展的过程，尤其在高校与社会发展紧密联系的当代。随着高等教育实践的发展，高校学生的权利内容也日益丰富，愈来愈多的公民权利开始进入高校学生权利领域，但并非所有的公民权利都能够成为高校学生权利，而二者之间的界限往往在个案发生之后才能明确。
1.知情权
学生获得公正评价的权利是以知情权为前提的。公民知情权已经日益普遍，学生知情权也需要尊重。学生的知情权与匿名评审中的学术自由相联系，不同于公民的知情权，高校需要在制度上予以特殊保障。高校应当在对学生档案保密的同时为学生提供机会和途径了解自身有关信息。如美国担心因大学教授协会没有对学生档案保密的书面道德规定，国会可能会以公开保密档案法规的方式侵占业务部门的职能，这将“不仅侵犯道德事务方面的学术自治权，而且也是学者们无力作出控制公众的道德判断的不幸反映”(约翰·S.布鲁贝克，1998)。
2.隐私权
“大学生怀孕开除”案以及此前高校对学生宿舍的检查及学生成绩的广泛公开引起了对高校学生隐私权的高度关注。其实，隐私权不是学生作为高校成员的权利，而是公民的基本权利，因此问题不在于学生是否享有隐私权保护问题，而是高校权力界限问题：高校要把学生作为“人”来对待，否则同样要承担侵权责任。
3.财产权
高校学生当然享有财产权，但高校为维持宿舍安全没收学生财物以及为整顿学风予以罚款等提出了高校学生公民权利问题。高校享有维护校园秩序的权力，但无论是对教学还是安全秩序的维护都不应以侵犯公民人身权或者财产权的方式进行，高校权力不能限制或剥夺公民权利。
4.人格尊严权和个人情感权利
高校曾经有过禁止大学生谈恋爱、校园禁吻令、不允许留长发等规则。影响学习的论据并不具有说服力，生活方式本身就应该是个性化的，只要行为不违反法律和公序良俗，校方就无权横加干涉。这些规则与人性不符，目前都为时代所淘汰。
5.学习保障权
我国教育法规定学生有按照国家规定获得奖学金、贷学金、助学金的权利,但这种权利的性质和内容有待论证。奖学金、贷学金和助学金性质不同，而这些资金又有国家、高校等不同来源，学生对国家奖贷助学金和高校奖贷助学金享有的权利也有所不同，需区别对待。
6.住宅权
高校学生对宿舍能否主张权利以及该权利性质仍有争议。对此，本文认为，问题不在学生对宿舍是否享有住宅权，而在于高校对学生住宿如何管理。从我国目前推行高校后勤社会化的改革来看，高校完全可以通过私法调整为学生提供食宿的问题。当然，高校通过私法方式管理学生食宿问题，仍然要承担责任，但却是私法上的责任。
7.评价权
这里的评价权主要是指在世界范围内随着学生权利运动深入而兴起的学生对教师的评价问题。学生对教师的打分评价是近年来高校流行的教师考评方式，但这应否成为学生的权利有待商榷，至少在我国目前有关教师评价制度并不完善的情况下需慎重考虑。不能将学生评价作为教师评价的唯一依据或者根本依据，这是由学生的有限成员地位、学生自身仍然欠缺客观全面的评价能力以及高等教育性质决定的。如学生可能出于教师评分高低、考试难易程度而非教育质量评价教师。因此，肯定学生评价的价值，但不能学生评价至上，而要慎重对待。
我国高校学生法律制度的反思与重构
三
(一) 我国高校学生法律制度的反思
1.学生法律内涵有待明确
随着我国目前高校与学生争议数量的增加、争议类型的多样化，明确学生的权利内容及其范围也已经成为重中之重，而作为权利主体——学生——内涵的模糊性，使得高校在与学生有关争议的问题上处于一种无序失范状态。因此，有必要区分公民、受教育者和学生这三种身份，从法律意义上明确“高校学生”这一概念：公民享有受教育权，接受高等教育的公民为受教育者，经过高校注册、正式取得学籍、尚未毕业的受教育者是高校学生。
2.高校学生的法律地位有待明确
《教育法》在第五章以《受教育者》为题，采取了受教育者、未成年人、公民、从业人员等多个名词，在某种程度上体现了逻辑的混乱。而在《高等教育法》有关高校学生一章则仅以高校学生权利义务为题，未见有关高校学生作为成年人以及公民的法律规定。应当明确：学生是公民和受教育者。高校学生，一般已经年满十八周岁，是“正在高校接受教育的具有法律身份的公民”(彭希林，等，2006),具有“国家公民”和“高校有限成员”的双重身份，既享有公民的一般法定权利，又享有受教育者的特定法定权利。
3.高校学生的权利义务有待强调和细化
《高等教育法》在《高等学校的学生》一章不是首先明确高校学生的法律地位或者权利，而是首先规定了高校学生的义务。在该章中有关高校学生对国家享有的公民权利和对高校享有的有限成员权利区分不明。在高校学生权利的具体内容上存在缺失，如有关学习自由、校务参与等权利。以学生的转学和转系自由为例，《教育法》和《高等教育法》对此都未作规定，规章虽有所规定,但由于我国高等教育资源总
体仍然处于稀缺状态，学生选择院系和专业的自由受到的限制很大，以至于有学生为了重新选择理想的专业不得不退学重新参加高考。这固然有着专业过细、考生报考志愿时的信息不对称等原因，在很大程度上也是由高校对学习自由不够重视、缺乏相应制度保障造成的。因此，有必要对《高等教育法》相关部分予以重构。
(二) 条文建议稿
高等学校的学生
第一条【高等学校学生的法律内涵及范围】
经依法录取、注册取得高等学校学籍的受教育者是高等学校学生。
高等学校学生包括在普通高等学校接受普通高等学历教育的研究生和本科生、专科(高职)学生。
在高等学校接受成人高等教育的学生、港澳台学生和留学生可以参照本章有关规定。
第二条【高等学校学生的法律地位】
高等学校可以依据章程，在不与法律、法规相抵触的情况下，具体规定有关高等学校学生的权利义务。
第三条【高等学校学生的权利】
高等学校学生依法享有公民权利，但公民权利行使不得妨碍高等学校的教育目的。
高等学校学生在高等学校内享有下列权利：
(一)参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；
(二)依照高等学校规定选择院系和专业的自由；
(三)在学业成绩和品行上获得公正评价；
(四)在规定的年限内完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；
(五)依照高等学校的有关规定参与高等学校决策和有关社会活动；
(六)法律法规和高等学校规定的其他权利。
高等学校学生依法享有公民权利的正当程序保障和申诉权利。
第四条【高等学校学生的义务】
高等学校学生应当履行下列义务：
(一)遵守有关法律、法规；
(二)依法交纳学费和有关费用；
(三)遵守高等学校学生行为规范和高等学校的各项管理制度；
(四)尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；
(五)在规定的期限内完成规定的学习任务。
学生团体在法律、法规规定的范围内活动，服从高等学校的领导和管理。
获得贷学金及助学金的高等学校学生，应当履行相应的义务。
第五条【国家对学生的义务】
国家设立奖学金，并鼓励高等学校、企业事业组织、社会团体以及其他社会组织和个人按照国家有关规定设立各种形式的奖学金，对品学兼优的学生、国家规定的专业的学生以及到国家规定的地区工作的学生给予奖励。
国家设立高等学校学生勤工助学基金和贷学金，并鼓励高等学校、企业事业组织、社会团体以及其他社会组织和个人设立各种形式的助学金，对家庭经济困难的学生提供帮助。
第六条【高等学校对学生的义务】
高等学校应当保障高等学校学生的权利。
高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。
高等学校应当为毕业生、结业生提供就业指导和服务。
高等学校应当完善体育、卫生保健设施，保护学生的身心健康。
