高校校规，司法适用的正当性与适用原则

徐靖：高校校规，司法适用的正当性与适用原则

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一、引言：自治中的法治

大学是学术的圣地、文化的驿站，大学与自治相生相长；在西方，大学通过皇室特许状对权力的赋予制定章程与相关内部规则，并由此开启大学自治历程；在中国，尽管在官方文献中不曾使用“大学自治”术语，但《教育法》与《高等教育法》为大学设定了相对宽泛的办学自主权，大学可自行制定校纪校规对内部事务实施自主管理。在一定层面上，可以说，大学之所以长盛不衰、历久弥新，其根源乃在于自治为大学所供给的无限创造力与生命力。然而，二十世纪八九十年代以来，若干教育行政诉讼案件的出现则向人们昭示着两个不争事实：其一，大学并非自治的绝对领地，大学不得以自治规避国家监督，法治的阳光需要且已经照进学术的殿堂；其二，高校校规作为大学自治的重要承载体以及大学管理行为作出的基本依据，在教育行政诉讼案件中不得不接受法院“检视”。高校校规作为“法律、法规、规章”之外的抽象规则何以在教育行政诉讼中被适用以及如何被适用值得学界深入探讨；高校校规的司法适用与司法权对办学自主权、学术自由权的谦抑或尊重密切相关；一份良性的教育行政诉讼判决或裁定势必将在国家法治与大学自治之间保持理性尺度。

二、逻辑前提：高校校规性质与地位新解

1．高校校规的法理性质：在我国现行行政法律框架体系内，笔者认为，高等学校具有双重地位，一为国家行政主体，二为社会公权力主体；据此，高校校规因其制定权力来源不同而具有双重法理性质：(1)法源性规范：国家公权行为。高校校规作为高等学校以国家公行政主体——“法律、法规、规章授权组织”——身份针对不特定管理对象制定的、可反复适用的规则，在性质上可纳入抽象行政行为范畴；且属于法源性规范，即其制定的权源乃国家授权而非高校自有；此类法源性规范是教育行政法律、法规、规章在校内管理领域的具体化与制度化。(2)自治性规范：社会公权行为。高等学校依据内部自主管理权制定校规时的法律身份乃社会公权力主体，该权力语境下的校规为社会公权行为。在高教管理领域，社会公权行为与国家公权行为的界分，其标线乃在于权力源头是否为国家法律、法规、规章的明确性授权；高等学校通过国家明确授权方式获得权力进而实施高教管理时，不过是国家公权力的“影子”；其只有在行使国家法律、法规、规章的概括性授权或内部成员通过契约或协定等方式让渡的权力时，方为社会公权力主体，所制定的校规才属于自治性规范。

2．高校校规的法律地位。高校校规的法律地位即高校校规在国家教育行政法制体系中的位序。(1)高校校规：“教育行政法律渊源”抑或“纯内部规范”。法源性规范是“上位法”规则的具体化与细致化，可对外发生法律效力，故可视为法律、法规、规章在高教管理领域的延伸，可被纳入国家教育行政法律渊源体系。自治性规范主要是法律、法规、规章所未规定或未明确规定且只能由高校自主决定的事项，是高校内部自治的基本表征，只能对内产生规范约束力，故仅可视为纯内部规范，不应被纳入国家教育行政法律渊源体系。(2)高校校规与宪法、法律、教育法规、规章及其他规范性文件。第一层次：高校校规，不论法源性规范抑或自治性规范，均不可违背宪法、教育法律、教育行政法规和部委规章；第二层次：教育地方性法规和地方政府规章是地方性高校(省属高校、市属高校)校规制定的基本依据，但非地方性高校(如部属高校)在校规制定过程中原则上可不受地方性法规与地方政府规章的强制性约束，但不得与其明文规定相抵触。第三层次：高校校规在制定过程中对其他教育行政规范应持理性区分态度：若该规范内容仅为对上位阶法律、法规、规章的解释或执行，则具有“类”法律、法规或规章的效力，校规制定自当遵从；若该规范内容系上位阶法律、法规或规章未规定或未明确规定的领域，则属自主创制性规范，对高教管理仅具指导效力，校规内容若对其有所突破，不可当然被视为违法无效。

三、高校校规司法适用的正当性

1．理论向度的正当性：高校校规与现代大学治理。现代大学治理何以获得校内师生员工及社会公众的认同，则仰赖于制度的“良性”；“强力并不构成权利，而人们只是对合法的权力才有服从的义务”。(1)高校校规：现代治理的“介质”文本。如果说大学章程是现代大学治理的“载体”，那么，高校校规即为现代大学治理的“介质”；校规存在于章程之中，体现着章程所承载的大学理念与治学方向，是章程内容在校内具体规则层面的文本表达，是大学治理的“执行法”与“细则法”；能够通过校规自主解决的事项，国家则不予强制性规定。(2)高校校规：高校行政权力与自治权力行使的基本依据。“法无明文规定即不得行政”；行政法定不仅适用于典型的国家行政机关，且适用于非典型的、可行使公共职能的高等学校。高等学校权力行使中凡属于公共权力运作的部分皆须遵循行政法定原则，也就是说高等学校根据法律、法规、规章授权所作出的国家公权行为以及基于内部自治权所作出的社会公权行为均需有相应“法”规则依据，特别是对属于校内自治领域的行为而言，不可任性妄为，不可将行政“法”定异化为行政“权”定，必须坚决厉行“无依据则不得行为”原则。(3)高校校规：师生权利的“宣示书”。教师与学生的权利不仅限于法律、法规、规章所明确赋予或授予的范畴，法律、法规、规章中隐含的权利或未涉及的权利只要不与国家“硬法”相抵触，校规则可设置相应条款予以规定；校规是师生权利的“宣示书”，且其对师生权利的“宣示”意味着为高校管理权力行使设定“禁区”。

2．规范向度的正当性：高校校规与“法”。校规是调控高校与社会、政府、师生之间法律关系及相应管理行为的“法”，在校内具有普遍约束力。高校校规的“法”属性，应当说是其可以被司法适用的规范性根基。(1)国家法：《行政诉讼法》与“规范性文件”的附带性审查。校规在属性上可类同于“规章以下的规范性文件”，而在现行行政诉讼体制中“规章以下的规范性文件”，属于可被附带性司法审查的内容；附带性审查是高校校规在教育行政案件审理过程中可被司法适用的制度基础，因为被司法适用的基本前提乃法院认可该规范性文件本身的合法性；根据《行政诉讼法》第64条之规定，不合法的规范性文件不可作为认定行政行为合法的依据，也即间接承认了合法制定的规范性文件可作为认定行政行为合法的依据。(2)校内“法”：高校校规的法律性与“准”法律性。校规有“法源性规范”与“自治性规范”之分，前者因其内容系法律、法规、规章的解释性或执行性条款，是国家法在校内的具体化，故而在实质上具有与相应国家法类同的“法律性”；后者虽内容主要系自治性条款，但由于其在实体或程序上为高校相关法律关系主体创设了权利或义务，体现了高校内部成员的最大公意，并构成校内秩序组织规范，故而具有“准法律性”；“法律性”与“准法律性”共同构成高校校规可被司法适用的规范属性基础。(3)判例法：最高人民法院指导案例与公报案件的指导性。“田永诉北京科技大学案”、“何小强诉华中科技大学案”、“甘露诉暨南大学案”是最高人民法院发布的三则教育行政诉讼指导案例或公报案件，此三案例在高校校规的司法适用问题上呈层层递进关系——“田永案”从反面直接确定非法制定的校规不可在司法审查中被适用，“何小强案”从正面间接认可合法制定的校规可在司法审查中被适用，“甘露案”则由最高人民法院以判决形式正式认定“不违反上位法且已经正式公布”的校规作为司法审查的“参考”依据。

四、高校校规司法适用的基本原则

1．附带性审查原则。即公民、法人或其他组织需在提起教育行政诉讼的同时即一并申请对所涉高校校规条款的附带审查，法院不可主动、直接对高校校规进行司法审查。(1)一审申请规则。即公民、法人或其他组织在教育行政诉讼中申请对高校校规的附带性司法审查时间必须是第一审开庭审理前；特殊情况下，在一审的法庭调查阶段亦可提出相关附带性审查申请。(2)受诉法院管辖原则。即不论高校层级为何(部属高校抑或省属高校、市属高校)，其校规条款一旦被申请附带性审查则由受诉人民法院一并审查。(3)非全面审查规则。又称“直接依据规则”，即人民法院在对高校校规进行附带性审查时，仅审查作为被诉教育行政管理行为依据的校规条款，而不对该校规的所有条款予以全面审查。(4)诉讼中止规则。即在教育行政诉讼过程中，被附带性审查的高校校规需提请有关权力机关或上级行政主管机关作出解释或确认的，则人民法院应当中止案件审理，待有权机关作出处理决定后再行继续诉讼。

2．合法性原则。合法性原则是校规司法适用的实质要件。只有经人民法院附带性审查查明不与“上位法”冲突的校规方可在教育行政案件中被司法适用。(1)权限合法：不突破。“法源性规范”不得超越相关法律、法规、规章授权的范围；“自治性规范”必须在行为底线上严格恪守法律保留原则。(2)内容合法：不违背、不抵触与有限参照。高校校规内容不得违背“上位法”的明文规定；在没有“上位法”明文规定的情况下，不得与相关“上位法”的基本立法精神或原则相抵触；规章以下的教育行政规范对高校无强制性约束效力，校规在制定过程中仅履行“有限参照”义务。(3)程序合法：最低限度正当法律程序。“最低限度正当法律程序”与国家立法需严格遵循的正当法律程序相对应，过于严苛、繁琐的立法程序将在一定程度上限制校规制定的灵活性，但不意味着校规制定可随性而为，其亦应符合正当程序的基本要求。

3．尊让原则。尊让原则即人民法院在对高校校规进行附带性司法审查的过程中，应保持必要克制，尊重高校自主管理权行使；尊让原则既是高校自主管理权对司法监督权的内在防御，也是人民法院审查高校校规所应保持的必要尺度。(1)学术尊让。“大学或是其他组织之学术事项，根本就不适宜由代议民主制或司法来替代学术机构作出决定”，学术事务是专家的自由领地，学术判断乃司法审查的禁区——这是法院在教育行政案件审理过程中所必须遵循的铁律。(2)内部行政尊让。内部行政是高等学校在学术事务之外的其他涉及校内秩序管理或维护的活动；法院不是校内教育行政事务的判断专家，对此类内部行政事务应由高校根据其自身制定的校规予以处理。

4．参考原则。参考原则即人民法院对经附带性审查认定为合法的高校校规可在相应教育行政案件中予以参考适用。(1)“参考”以“依据”和“参照”为前提。校规作为类同于“规章以下规范性文件”的行为规则，其在教育行政诉讼案件审理规则的适用顺序上，应以“依据法律、法规，参照规章”为前提，人民法院不可绕过上位阶的法律、法规、规章而直接适用校规。(2)引用与裁判理由。“参考”意味着人民法院审理教育行政案件，可在裁判文书中引用合法有效的校规条款作为裁判理由，且此“引用”仅以作为裁判理由为限，而不得作为裁判的法律依据。(3)不合法与“本案不予适用”。若案件所涉校规内容违反“上位法”条款或精神，则人民法院有权拒绝适用，且应在裁判理由中阐明拒绝适用的理由；被拒绝适用的校规仅在本案中被拒绝适用，而不产生普遍性否定效果，法院不可直接裁定不合法的校规无效或可撤销。

五、结语：“无需法律的秩序”与司法张力

通过国家法律之外手段实现的秩序即为“无需法律的秩序”。高等学校长期被冠以“象牙塔”的美誉；“象牙塔”崇高而圣洁，在其中有着某种“自生自发的秩序”，这种秩序理应远离世俗干扰；然而，现代社会毕竟是法治社会，不论权力行使或权利享有均应处于法律调整之下，大学治理亦如是。当“象牙塔”中的权力或权利纷争无以自力解决时，司法便以“和平而非暴力方式解决争端”的角色凸现于校内秩序恢复；若干审判实践证明，在此类争端解决过程中，校规发挥着不容抹煞的重要作用；举凡教育行政诉讼案件，皆与校规有着“剪不断、理还乱”的牵连。校规司法适用体现的是大学自主管理权与国家司法监督权的博弈，司法既不能对校规安排的校内秩序“坐视不理”，亦不能过度介入校内自主治理，二者必须保持理性尺度。《国务院办公厅关于优化学术环境的指导意见》已明确指出，“坚持依法治学。建立保障学术自由的法治基础”，这是国家政治高层对大学秩序提出的法治新要求，可以期待在日后的大学自主管理中，法治思维与法治方法将得到更为充分的运用。