国家教育立法对高校校规的规范效力

贺奇兵：国家教育立法对高校校规的规范效力

信息来源：《法学》2019年第4期

摘 要：对校规开展合法性审查是确保高校依良法为治的关键,校规合法性审查之重点是明确其审查依据。最高人民法院两则指导案例就涉案校规的合法性审查留下了值得探讨的审查依据问题,该问题的核心是国家教育立法对高校校规的规范效力问题。在学理上,国家教育立法对高校校规的规范效力因校规制定权本源之解说不同而各异,国家授权说与固有权利说遵循着不同的解释逻辑。在制定法上,我国高校校规制定权之本源具有二元属性,但这种二元属性并不能推导出国家教育立法对授权性校规或是自治性校规具有必然规范效力的结论。国家教育立法对校规的规范效力之判断,应以宪法和法律对教师学术自由、学生受教育权和高校自主权的价值排序为根本遵照。

关键词：高校校规；合法性审查；国家教育立法；规范效力；价值衡量

本世纪以来,随着依法治校战略、高校法治建设的持续推进,校规已然与国家就教育事项制定的法律、法规和规章(本文统称“国家教育立法”)一并成为高校教育教学管理的重要规范基础。依法治校必须是依良法治校。高校要依良法为治,必须保证高校校规品质优良。对高校校规实施合法性审查是保证校规品质优良的重要保障。当前,我国已初步建立了多元化的校规合法性审查机制,诸如教育行政机关对校规的备案审查、教育行政申诉或行政诉讼中对校规的附带性审查等。对高校校规开展合法性审查,关键是要确定审查依据。但当前我国校规合法性审查实践存在依据不明、标准不一等问题,这源于社会各界就高校制定校规时是否“必须”严格执行国家教育立法的规定这个问题尚未足够重视并达成基本共识。对此,鉴于在教育行政诉讼案件中法院就校规审查依据的掌握对其他合法性审查程序具有指导性和终局性意义,本文就从最高人民法院公布的两则指导性案例入手,比较两案法院在校规合法性审查依据掌握上的异同,探寻两案法院就校规合法性审查依据适用所贡献的方法,解析校规实质合法性审查的依据适用原理,以便为高校校规合法性审查的依据适用提供指引。

一、指导案例留下的校规合法性审查依据问题

2014年12月25日,最高人民法院发布了两则教育行政诉讼指导案例,分别是“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”(指导案例第38号,本文简称田永案)和“何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”(指导案例第39号,本文简称何小强案)。在两案的一、二审程序中,被诉高校校规的合法性都是主要争点,裁判对涉案校规相关规定的合法性都作了评价和判断。

（一）指导案例对涉案校规合法性评判的基本逻辑

在田永案中,一审判决认为:“教育者在对受教育者实施管理中,虽然有相应的教育自主权,但不得违背国家法律、法规和规章的规定……北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理,但是这种处理应当符合法律、法规和规章规定的精神,至少不得重于法律、法规、规章的规定”。据此判决认定被告北京科技大学据以对田永作出退学处分的校规——《关于严格考试管理的紧急通知》(校发[94]第068号)(以下简称“北科大068号通知”)与教育部《普通高等学校学生管理规定》(1990年版)的规定相抵触,应属无效。二审判决认为:“学校依照国家的授权,有权制定校规、校纪,并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理,但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理,必须符合法律、法规和规章的规定”。据此维持了一审法院就涉案校规的合法性审查结论。本案中,法院评价涉案校规合法性的基本逻辑是:高校尽管依据其教育自主权可以制定校规对受教育者实施教育管理,但校规不得违背国家教育立法,校规与国家教育立法相抵触者,无效。

在何小强案中,一审法院对被告华中科技大学的《本科学分制学籍管理条例》和《关于武昌分校、文华学院申请学生学位的规定》以及第三人华中科技大学武昌分校颁行的《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》中有关学士学位授予条件的规定进行合法性审查后认为:“被告及第三人将通过全国大学英语四级考试作为学士学位授予的具体条件之一,没有违反《学位条例》第四条、《学位条例暂行实施办法》第二十五条的规定”。二审法院认为:“(《学位条例暂行实施办法》)赋予学位授予单位在不违反《学位条例》所规定授予学士学位基本原则的基础上可自行制定学士学位授予标准的权力和职责……各高等院校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术标准,是学术自治原则在高等院校办学过程中的具体体现,坚持确定较高的学士学位授予学术标准抑或适当放宽学士学位授予学术标准均应由各高等院校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定,对学士学位授予的司法审查不能干涉和影响高等院校的学术自治原则”。据此维持了一审判决就涉案校规的合法性审查结论。本案中,法院评价涉案校规合法性的基本逻辑是:高校依国家教育立法的授权享有学术自治权,高校通过校规确定学术标准是在国家教育立法确定的基本原则范围之内,符合学术自治原则,合法有效。

（二）指导案例引出的校规合法性审查依据问题

两则指导案例中,法院对被诉教育行政决定所依据的涉案校规实施合法性审查时,在选择适用国家教育立法依据方面,田永案选择适用的是《普通高等学校学生管理规定》(1990年版),该规定属于部门规章;何小强案选择适用的是《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》,前者属于法律,后者属于行政法规。两案判决都是以《立法法》上被定位为“法”的法律、法规或规章为依据来对涉案校规实施合法性审查的。在司法实践中,也有判决不是以国家教育立法为依据,而是以教育行政机关制定的行政规范性文件作为依据。例如,在阮向辉诉深圳大学行政不作为案和傅某诉深圳大学案中,广东省高等教育局制定的《广东省普通高等学校学士学位条例暂行实施办法》就被作为支持被告深圳大学校规规定内容合法正当的重要依据。这就引出两个问题:高校校规的规定是否必须要有国家教育立法上的依据?仅有的行政规范性文件能否作为判定高校校规合法性的依据?

进一步分析两案判决对涉案校规合法性的判断逻辑可以发现,尽管两案判决都是以国家教育立法作为涉案校规合法性审查的依据,但审查结果却迥异。田永案一审判决认为:“北京科技大学的‘068号通知’,不仅扩大了认定‘考试作弊’的范围,而且对‘考试作弊’的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定,也与第二十九条规定的退学条件相抵触,应属无效。”显然,本案法院依据《普通高等学校学生管理规定》(1990年版)的规定对涉案“北科大068号通知”进行了严格的合法性审查,遵照的是校规应当在国家教育立法上有依据并相一致的原则。在何小强案中,法院认为被告“将英语四级考试成绩与学士学位挂钩,是在法律法规的授权范围之内,并没有违反《学位条例》第四条和《学位条例暂行实施办法》第二十五条的原则性规定”。显然,本案法院对涉案校规只是按照《学位条例暂行实施办法》的原则性规定进行合法性审查,意指校规规定不必要有明确的国家教育立法为依据,即本案执行的是较为宽松的合法性审查标准。这就引出了另一个问题:对高校校规实施合法性审查,是采用“有上位法依据”这一严格标准还是采用“符合上位法原则”这一宽松标准?

比较两案判决的推理过程还可以发现,两案判决都明确承认高校享有教育自主权或强调应遵循学术自治原则,并据此肯定被告学校有权制定校规;不过,高校制定校规应当依据国家教育立法,并认为高校制定校规的权利是国家教育立法的“授权”(田永案)或“赋予”(何小强案)。那么,为何两案判决一方面明确宣告高校实行教育自主或学术自治,另一方面又要求高校必须要有国家教育立法的“授权”或“赋予”才有权制定校规呢?这就引出另外两个问题:对高校制定校规的“授权”或“赋予”是一种权利确认还是权力授予呢?高校能否在国家教育立法的“授权”之外自主制定校规呢?

分析两案判决的推理逻辑可知,上述问题解答的关键是要明确高校校规规定是否应严格遵照执行国家教育立法的规定,也就是国家教育立法对高校校规是否具有必须遵守的规范效力。对此,我们首先需要从高校校规制定权的来源以及高校自主权的属性角度去展开分析。而笔者通过学术梳理发现,高校校规制定权以及高校自治权之本源都是颇具争议的学术话题。

二、高校校规制定权的本源学说及其依据逻辑

世纪之交,为全面贯彻党的十五大及其后修宪确立的依法治国方略,落实国务院关于全面推进依法行政的决定,教育部先后在《关于加强教育法制建设的意见》(教究[1999]7号)和《关于全面推进依法行政工作的实施意见》(教政法[2005]3号)中提出实施依法治教战略,要求各级各类学校,特别是高等院校要全面推进依法治校。本世纪初,全国各地高校坚定贯彻依法治校战略,全面开展校园法治建设,各类校规校纪制定颁布。与此同时,高校频频被诉,引发了学界对我国高等教育法制建设及其司法实践问题的激烈探讨,高校校规制定权来源及其合法性、高校自治权的正当性及其界限迅速被学界聚焦。

（一）高校校规制定权来源的学说分歧

就高校校规制定权的来源而言,两则指导案例表达的观点是:“法律授权公法人有制定自治规章的权力,是为了促进社会上团体力量自主性的发挥。从性质上说,自治规章属于从属性法源,它之所以发生法律效力,在于法律之授权,自治团体依授权的内容与范围制定自治规章。”这即是说,如无国家教育立法之授权,高校不得制定校规来规制师生之权利。显然,这是认为校规制定权是国家教育立法授予高校的公权力,故可称之为“国家授权说”。在学界,有相同观点认为,国家教育立法是高校校规的上位法,“高校校规在没有上位法的依据或授权之下,不得随意设定减损学生权利或者增加其义务的规范,也不得肆意增加高校权力或者减少其法定职责”。高校制定校规并据此实施教育管理应严格遵守“法无授权皆禁止”之原则,高校校规制定权仅限定于国家教育立法的授权范围内。

但有学者提出:“高等学校作为一个以教学和科研为特定目的的组织体,有权制定校规进行学生管理。这种权力从根本上源于高等教育与科研活动本身的性质,而不是源于国家授权。”有学者进一步明确指出:“国家法授权高校制定校规,背后的基础是大学自治和学术自由,这种保障的位阶属宪法层次,而非法律授予。”显然,这种观点旨在强调:校规制定权是高校自主权的基本内容或组成部分,高校制定校规并依据校规实施教育教学管理是高校自主权的表现,高校自主权是高校基于宪法上学术自由而固有的权利。国家教育立法授予高校自主权只是国家对高校固有权利的确认而非创制。因这种观点主张高校校规制定权是高校固有的权利,故可称之为“固有权利说”。

与上述两种观点不同,部分学者对高校校规规制的事项进行了分类考察,进而认为校规制定权一部分是源自国家教育立法的授权,一部分是源于高校作为自治团体而享有的固有权利,故可称为“二元本源说”。如有学者认为:“高等学校通过国家明确授权方式获得权力进而实施高教管理时,不过是国家公权力的‘影子’;其只有在行使国家法律、法规、规章的概括性授权或内部成员通过契约或协定等方式让渡的权力时,方为社会公权力主体,所制定的校规才属于自治性规范。”有相似观点认为:“公立大学……需要承担国家赋予的特定公共职能,行使国家转移的公权力,因此在宪法地位上,公立大学除了作为大学自治权利的享有者以外,还具有公权力行使者的身份。”照此观点,公办高校行使国家转移的公权力时,其校规制定权属于国家授予的特权;在行使宪法上的自治权利时,其校规制定权属于高校固有的权利。

由此可见,当前国内学界就高校校规制定权的本源问题还存在较大的分歧。而正是这个分歧的存在,导致在国家教育立法对高校校规合法性的规制效力问题上出现了解释差异。鉴于高校校规制定权本源的认识分歧主要在“国家授权说”与“固有权利说”之间,以下重点就两种学说的高校校规合法性审查依据逻辑作进一步的分析。

（二）国家授权说的校规合法性审查依据逻辑

根据国家授权说的观点,高校校规制定权既然是国家教育立法授予的公权力,高校制定校规并依据校规实施的教育教学管理权与国家教育行政权就具有相同的法律属性,可以视为国家教育行政权的延伸,高校此时与国家教育行政机关具有相似地位,相当于国家教育行政主管机关的下级机关。根据行政一体原则,高校在执行国家教育政策时,既应与教育行政主管机关一起遵守国家教育立法的规定,还应接受教育行政主管机关的组织领导、业务指导和工作监督。高校为执行国家教育政策而制定的校规不仅应当严格执行全国人大及其常委会的法律,还应当执行国务院的行政法规和教育行政主管机关制定的行政规章甚至是行政规范性文件。在此意义上的高校校规是国家教育立法的具体化和细致化,“可视为法律、法规、规章在高教管理领域的延伸,可被纳入国家教育行政法律渊源体系”。照此逻辑,可以认为高校校规此时处于“法律——法规——规章——校规”这个教育法规范体系的“规范传送带”末端,承担着对法律、法规和规章等上位法的执行解释与细化明确的功能。

如果高校校规只是就国家教育立法所规定的事项作进一步细化、明确校方可以行使的教育管理权时,就应遵守“法无授权即为禁止”之原则,严格适用法律优先和法律保留。即:一方面,高校校规作为“下位法”,不得与法律、法规或规章等上位法的明确规定相冲突;另一方面,就国家教育立法未授权高校规定的事项,高校校规不得自行作创制性规定。照此逻辑,对校规的合法性审查自然应当以国家教育立法甚至行政规范性文件为依据,国家教育立法对校规具有“必须遵守”的规范效力。

在司法实践中,有些案件就是按国家授权说的逻辑对校规开展合法性审查。比如,在王玲诉武汉工程大学履行授予学士学位法定职责纠纷上诉案中,二审判决认为,校规应当有上位法依据,我国现行教育法律、法规或规章均没有授权学位授予单位补授学士学位,因此武汉工程大学校规规定“学士学位原则上不予补授”符合“法无授权视为禁止”的行政法原则。

国家授权说也承认高校依据国家授权享有一定的自主管理权,并认为国家的授权普遍存在于国家教育立法的授权规范中,高校在国家授予的自主权范围内有权制定校规并据以实施教育管理。不过,高校的这种自主权是国家教育立法授予的“特权”而非高校固有的“权利”。既然是“特权”,就应有明确的界限,高校不得逾越国家教育立法的授权范围而制定校规。显然,国家授权说重在强调高校校规不得逾越国家教育立法授权的范围而增设高校管理权、减少高校法定职责、限制师生权利、增加师生义务,这严格限定了高校校规制定权的自主空间。

（三）固有权利说的校规合法性审查依据逻辑

“固有权利说”认为“中世纪大学的历史加强了这样的观点,如果要使智力活动的契机不被消散,那么在取得学术成就之后,必须迅速做出制度上的反应。缺乏固定的组织,在开始时也许为自由探索提供了机会,但是经久不息和有组织的发展只有通过制度上的架构才能得到”。“从大学史的角度看,自治的制度架构是高等教育机构得以生存延续的保证条件”。高校作为人类从事高深学问探究的“智力活动”与特定“制度上的架构”天然联系而发展形成的社会组织,应享有学术自由以实现其学问探究与知识传承的社会教育职能,享有不依赖于国家教育立法授权而存在的自治权。高校制定校规是高校行使自主权的基本形式,校规制定权从根本上源于学术自由,并非来自国家教育立法的授予。高校自主权既然是由国家法律确认的固有权利,“国家一般只能审查大学在完成纯自治事务时所制定颁布的规章或作出的行为决定是否违背现行法律。法律监督的‘法律’,仅指国家立法机关制定的法律,不应当包括行政机关制定的规则”。

依照“固有权利说”的观点,国家教育立法对高校自治范围内的事项进行立法规制时应当限定在必要的限度之内,而且高校自主权作为高校基于宪法上学术自由而享有的固有权利,应当享有“法不禁止皆自由”的待遇。这即是说,我们不应再将国家教育立法规定的高校自主权视为国家授予高校的“特权”,应扩大而不是限制国家教育立法以概括性或原则性规定来确认高校自主权的范围和内容。而且,高校就自治范围内的事项制定校规时,并不仅限于国家教育立法概括性或原则性确认的范围或内容,而是享有更加广阔的立法自由空间。

由此可见,“固有权利说”旨在强调国家有义务通过教育立法确认高校自主权、确立“高校自治”原则以保障高校宪法上学术自由。这即可推导出,在高校自治事项范围内,国家教育立法并不具有作为校规合法性审查时“必须遵守”的上位法依据地位,校规审查机关也不应再以法律优位原则来评价国家教育立法与高校校规的规范效力关系。

三、我国校规制定权与高校自主权的规范内涵

前述分析表明,如果高校校规制定权的本源相异,国家教育立法作为校规合法性审查的依据地位及规范效力就不同。“国家授权说”基于“高校校规制定权来源于国家法律的授权”这一论断,推导出国家教育立法是校规合法性审查必须遵照执行的上位法依据;“固有权利说”基于“高校校规制定权本源于高校基于宪法上学术自由而享有的固有权利”这一论断,否定了国家教育立法作为校规合法性审查的“必然依据”。而“二元本源说”主张高校校规制定权部分来源于国家教育立法的授予,部分源自其自治团体身份而固有的权利。遵照上述逻辑,要准确判断国家教育立法在高校校规合法性审查中是否具有必须适用的规范效力,就必须厘清我国高校校规制定权的本源。

（一）我国高校校规制定权本源的法规范分析

在新中国成立以后的较长时间里,政府新建和改建的高校作为全民所有制事业单位隶属于国家或地方政府,政府对高校招生、学生分配、教师选用、经费使用、学生管理等都以行政命令、行政处分等方式进行直接管理,高校的权利在立法上不明确,高校根本谈不上享有自主权。“随着近现代法律体系的完善,尤其是宪法的确立和发展,大学自治逐渐被纳入宪法的保障。宪法保障大学自治的基本结构是以大学法人化为基础,依大学之性质赋予大学基本权利主体地位。”随此大流,我国在1995年《教育法》和1998年《高等教育法》中先后明确了高校的法人地位。此后,学界普遍认识到,高校除具有民事主体性质外,还具有教育主体性质。公立高校在与政府、教师和学生等法律关系中是特别法人,高校根据教育法享有和行使的自主权,是高校这个特别法人的法定权利,不再仅仅是因政府授权而获得的权利,它是国家以法律、法规或高校章程的形式确定下来的部分权利。

我国教育立法对高校法人地位的确立,意味着高校已经是享有一定自主权的自治团体,有权在自治事项范围内制定校规并依据校规实施教育教学管理。当然,根据《高等教育法》第39条的规定,我国高等学校的法人自治必须是“实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制”。从国家教育立法的规范内容看,我国《教育法》第29条具体列举了学校及其他教育机构的权利,《高等教育法》第32～38条分别列举了高校的自主权。从法理上讲,“权利”即是法律允许的自由,包括权利主体的意志自由和行动自由。在此意义上,《教育法》第29条列举的学校权利和《高等教育法》第32～38条列举的高校自主权构成了我国高校自主办学权的基本范畴。

就高校自主权的具体范围而言,因权利内涵所指的“自由”不能完全等同于“自主权”,《教育法》第29条列举的学校权利就不宜认定为全部属于高校自主权。高校自主权虽然可以指高校在教学、科研、人事、财务等教育教学事务方面享有自主决定的权利,但该概念主要是用以描述高校在行使教育教学管理权时的自由度,即不受政府机关、教会团体及其他组织或个人非法干涉的自由。《教育法》对学校权利的列举,只是确认了高校可以享有和行使的权利范围,并不涉及高校权利行使的权能边界。高校权利的权能边界还可能因国家将高校学术自治与教师学术自由、学生受教育权等价值因素进行权衡而作限定,高校自主权应是国家教育立法对高校学术自治与诸多价值因素进行权衡后划定的权能边界。故,高校自主权以高校享有和行使的各项权利为基础,但并不等于高校的各项具体权利。

根据《高等教育法》第32～38条的规定,我国高校自主权主要限于招生、专业设置、教学安排、科学研究、学术交流、校内人事和资产财务等方面。其中,高校在专业设置、教学安排、科学研究与学术交流方面的自主权与学术密切相关,这些权利分别被授予大学校长和学术委员会行使(第41、42条)。高校在专业设置、科学研究和学术交流方面的自主权并不属于《教育法》第29条列举的学校权利范围,可以认为是《高等教育法》扩展确认的高校专属权利。同时,《教育法》第29条列举的学校权利中,学籍管理权、学生奖惩权和发放学业证书权等,《高等教育法》并没有明确规定是否由高校自主决定。不过,在《高等教育法》所确认的高校自主权范围内,高校享有自主制定校规的权利。

但是,我国教育立法对高校法人地位的确立,并不意味着高校就不再行使国家教育行政权。相反,我国高校事实上行使着国家教育立法授予的教育行政职权,并承担了相应的教育行政职责。高校在行使国家教育立法授予的教育行政权时属于“法律法规授权组织”。高校这时的身份与其作为自治团体的身份有别,与国家教育行政机关具有了相同的法律地位,这已为《行政诉讼法》第2条第2款、《行政复议法》第15条第1款第3项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释[2018]1号)(以下简称《行诉法适用解释(2018)》)第24条第3款等规定所明示。最高人民法院在田永案的裁判理由中就指出:“根据我国法律、法规规定,高等学校对受教育者有进行学籍管理、奖励或处分的权力,有代表国家对受教育者颁发学历证书、学位证书的职责”。如今,田永案将高校解释为法律法规授权组织的理由“已经作为先例在后续的判决中发挥出了法规范属性的作用”。如果国家教育立法规定高校行使教育行政职权或履行相应职责时可就相关管理事项制定校规,那么,高校校规制定权就是来源于国家教育立法的授权而非高校享有的法定自主权。

由此可见,我国高校校规制定权本源事实上具有“国家—社会”的二元属性,高校校规制定权既可能是高校作为自治团体行使的国家教育立法确认的自主权,也可能是高校作为法律法规授权组织行使国家教育立法授予的国家教育行政权。

（二）国家教育立法对高校自主权的确认体制

认识到制定法上的高校权利来源具有二元属性只是校规合法性审查依据定位的初步,对于司法实践来说,更重要的是要准确识别高校享有和行使的各项权利中,哪些是依国家教育立法的授予而获得的“特权”,哪些是基于自治团体身份而固有的“权利”。这个问题不解决,我们就无法准确区分源自高校自主权的“自主性校规”和源于国家教育立法授权的“授权性校规”,也就无法准确判定国家教育立法对高校校规的规范效力。

国家教育立法对高校校规规范效力之判定还需要对国家教育立法就高校自主权的确认体制展开进一步的规范分析。如前所述,国家教育立法对高校自主权的规定只是权利确认而非授予。国家立法机关通过教育立法将高校应然权利确认为实然权利,尽管受到一国政治、经济、文化、社会发展程度,特别是法治发展程度的影响,但这本身也表明《教育法》以及《高等教育法》对高校权利的确认并非是为高校权利划定自主决定的边界,而是确认了高校在享有和行使部分固有权利时的自主性权能。因此,《高等教育法》第32～38条所列举的自主权项不能也不应当被理解为高校自主权的规范边界。

就高校自主权的自由度而言,《高等教育法》第32条要求高校只能根据“国家核定”的办学规模自主调节系科招生比例,第33条要求高校必须“依法”自主设置和调整学科和专业,第36条要求高校“按照国家有关规定”自主开展科学技术文化交流与合作,第37条要求高校“按照国家有关规定”评聘师资和调整津贴及工资分配,第38条要求高校“依法”自主管理和使用财产和资产。上述条文所用的“国家核定”“依法”“按照国家有关规定”等限制性表述意味着我国高校行使自主权时并非完全“自主”。其中,“国家核定”是指教育行政主管机关的核定或决定,“依法”或“按照国家有关规定”是指依照国家有关教育的法律、法规或规章的规定。这即是说,如果国家教育立法就高校自主权所涉事项已作了明确的规定,高校就应当遵照执行;如果高校主管行政机关就特定事项已作了决定(如核定了招生名额),高校也应当遵照执行。

在此意义上,国家教育立法对高校自主权的确认并非只有狭义法律这一个层级,而是体现为由法律到法规再到规章的“逐级确认”式立法体制。从《高等教育法》的法条表述看,高校在教学、科研、机构设置和人员配备等方面的自主权得到了法律层级的确认和保障;而在招生、专业设置、学术交流、评聘师资、收入分配以及财务管理等方面的自主权,只是必须“依法”“按照国家规定”或“国家核定”享有的有限自主权。国家会以法规、规章、规范性文件甚至是具体行政决定的形式对高校各项自主权所涉事项进行详细规定或确定。法规和规章层级的规定既有执行性或解释性的——未对高校自主权的内容作增减,也有创制性的——会对高校自主权的内容作增减,还有授权性的——概括性授权下位法作细化规定。比如,《学位条例暂行实施办法》就在《学位条例》授权(第19条)的基础上,于第25条再授权学位授予单位制定本单位授予学位的工作细则。此外,《高等学校学术委员会规程》《高等学校学生管理规定》和《高等学校信息公开办法》等教育部规章还大量以“由学校规定”“按学校规定”“学校制定……具体办法”和“学校……可以规定”等形式授权高校自主规定。法律以下层级的教育法规和规章对高校自主权的确认性授权规定,是我国高校校规制定权的重要依据来源。

四、国家教育立法对校规规范效力之再认识

前文的规范分析表明,一方面,我国高校校规制定权之本源具有二元属性,高校基于国家教育立法授权而制定的授权性校规和基于高校固有权利而制定的自治性校规的规范效力呈现差异;另一方面,国家教育立法对高校自主权之确认是层级确认,教育法规和规章对高校自主权的确认性授权规定是高校校规制定权的重要依据来源,可以依据国家教育立法来对高校自治性校规实施合法性审查。据此,我们需要重新认识国家教育立法对高校校规的规范效力问题。

（一）授权性校规与自治性校规难以明确区分

按照“国家授权说”与“固有权利说”所解释的校规合法性审查依据逻辑,只要我们能够明确区分自治性校规与授权性校规,就能够准确判断出国家教育立法对高校校规之规范效力。在当前为数不多的探讨高校校规合法性审查依据问题的文献中,多数观点就主张,我们可以根据校规规制事项的不同来区分校规性质,并进而确定其合法性审查的标准和依据。例如,有观点建议对“高校事务作出理想化的分类,包括学术性事务和非学术性事务”,高校在国家最低教育质量要求的基础上有权“创制更加严格的关于学术性事务的高校校规”;如果关于非学术性事务的高校校规创制权来源于国家权力的授予,则“高校校规创制不得逾越法律……而必须适用‘法律保留原则’”。也有学者建议适用“目的—规范—原则”三阶层校规合法性审查结构模式,提出:“首先需要对校规是否涉及学术目的进行审查;若与学术目的无关,则按照法律保留的原则进行合法性审视;若涉及学术目的,则须考察校规是否违背了国家立法的规定;最后,即使校规与国家立法不相冲突,校规的合法性仍需要受到学术自治的内在的限制,即是否遵循了‘法定的基本原则’”。

通过区分自治性校规与授权性校规来区别掌握国家教育立法对不同类型校规的规范效力固然在理论上可行,但在实践中却面临着操作上的困难。一方面,我国国家教育立法确认高校自主权是逐级确认,而国家教育立法授予高校教育行政权也是逐级授权,二者在国家教育立法上的表达体制基本一致。高校校规就某一项事务的规制权到底是来源于国家授权还是本源于高校自治,在国家教育立法的规范中没有明确表述,这就导致我们事实上难以明确区分自治性校规与授权性校规。另一方面,高校自主权基于其固有权利之属性,根据“法不禁止皆自由”之原则,其外延应当是不受国家教育立法的确认而被限定边界的,这就带来了判断高校校规就哪些事项享有自主规制权、享有多大程度规制权的难题。因此,我们也难以从高校自主权的角度来判定自治性校规的范围。

就学界所主张的区分高校校规规制事项是否涉及学术性的建议方案而言,也同样会面临学术性事务与非学术性事务的区分难题。尽管高校教育教学管理中的学术性事项有其核心范畴,但也有模糊的边界。例如,高校对新生的入学复查就难以简单界定为学术性事项或非学术性事项。同时,高校对部分非学术性事务也依法享有自主权,学术性与非学术性事务的区分并不能作为判定校规是自治性或是授权性的基础依据。例如,高校依《高等教育法》第37条和第38条之规定,在校内人事和资产财务管理方面就依法享有自主权,但这两项并非属于高校的学术性事务。

（二）国家教育立法对自治性校规也有规范效力

根据当前国家教育立法对高校自主权的逐级确认体制,我国高校行使法定权利的自主度(权能边界)事实上还是被教育法规或规章作了层级划定,高校自主权并非都是法律所保留的高度自治权,而是法律、法规和规章逐级确认、逐级保留的有限自主权。有学者据此认为,我国高校的自主是“国家督导下的大学自主”而非“与国家对峙的大学自治”。在我国高校自主权由国家教育立法逐级确认的立法体制下,国家教育立法在司法实践中已然成了高校自主性校规合法性审查的规范依据。

我们必须注意到,高校校规制定权“固有权利说”的审查依据逻辑只是否定了国家教育立法作为自治性校规合法性审查“必然适用”的依据地位,但并没有否认其“可以适用”的依据地位。在《高等教育法》明确要求高校应“依法”“按照国家有关规定”或“根据国家核定”自主开展教育教学管理的情况下,相关国家教育立法就高校开展教育教学管理事项的具体规定或核定,如果符合法律保障宪法学术自由之目的和高校自治之原则,将其作为自治性校规合法性审查的依据,这应是《高等教育法》提出上述要求的应有之意。只是当这些规定或核定与保障宪法学术自由或高校自治等目的背离,相关国家教育立法才不应作为自治性校规实质合法性审查的依据。而在现行国家教育立法规范中,与保障高校宪法上学术自由或高校自治目的相背离的规范并非普遍存在,故大多数法律、法规或规章的规定都可以作为自治性校规合法性审查的依据。

（三）国家教育立法对授权性校规并无绝对规范效力

辩证地分析建立在“国家授权说”基础上的国家教育立法在授权性校规合法性审查中的“必然依据”逻辑,我们还应当看到,在国家教育立法的“规范传送带”上,教育法规或规章既会对上位法的原则性规定作进一步解释和细化,也会基于宪法或组织法所规定的法定职权或上位法授权而创设新的规制内容。“规范传送带”中的行政法规或规章如果在“规范传送”中超越职权或是违背上位法授权,那么再将其作为授权性校规合法性审查的必然依据就显然缺乏实质合法性。这时,对授权性校规的合法性审查就应当以更高位阶的上位法(宪法或法律)作为依据。如有此情形,授权性校规合法性审查就还会涉及对其制定依据的合法性,甚至是合宪性审查问题,同时也就涉及教育行政诉讼实践中法院对行政法规和地方性法规的选择适用、对规章的参照适用以及对行政规范性文件的审查适用问题。由此看来,即便我们根据“国家授权说”认同授权性校规制定权是来源于国家授权,对授权性校规实施合法性审查也不应仅仅将校规规定与国家教育立法的规定做机械式的规范比对,“更应当对作为校规制定依据的有关教育的法律、法规、规章等上位法规范进行全面的合法性与合宪性检讨”。因此,国家教育立法不应成为对授权性校规作实质合法性审查的必然依据。

总之,不论是我们承认高校自主权的固有权利属性,还是应注意到对授权性校规作实质合法性审查,我们都不应认定国家教育立法是高校校规合法性审查的“必然依据”。据此,我们不仅应承认法官对高校校规合法性进行审查时拥有选择适用或参照适用国家教育立法的裁量空间,而且要允许法官对国家教育立法的概括性授权条款之规范目的作解释,并以此来评判校规规定的合法性与正当性,还要注意避免法官只依据国家教育立法对校规规定作形式合法性审查而不进行实质合法性审查。

五、国家教育立法对校规规范效力的判断

既然我国高校校规制定权本源的二元属性并不能推导出国家教育立法对授权性校规或是自治性校规具有必然的规范效力,那么,法官就有权选择适用或参照适用国家教育立法来评价校规规定的合法性与正当性。但法官又如何去评价和判断国家教育立法对高校校规的规范效力呢?笔者认为,我们应当以宪法和法律就教师学术自由、学生受教育权与高校自主权的价值排序为基础,在个案中适用价值权衡方法来判断国家教育立法对高校校规的规范效力。

（一）判断国家教育立法对校规的规范效力需要价值权衡

在两则指导案例中,两案法院在评价和判断涉案校规是否必须遵守国家教育立法规定时就对高校学术自治与学生受教育权进行了价值评价和权衡。田永案的判决理由提出,高等学校依法具有相应的教育自主权,有权制定校规、校纪,但校规、校纪必须尊重和保护学生的合法权益。这一判决理由提出了在对校规实施合法性审查时,需要将学生受教育权与高校教育自主权作价值评价和权衡考虑。在何小强案中,法院判决基于“学术自治”原则推导并确认高校在制定学位授权标准方面享有自主权,并提出对高校授予学位行为的司法审查不能干预和影响高校的学术自治,由此认定被告有关学士学位授予标准的校规并没有违背《学位条例》及《学位条例暂行实施办法》的原则性规定。该案判决实际上也将高校“学术自治”纳入了校规合法性评价的价值考虑范畴。

在我国教育立法对高校自主权实施“逐级确认”的立法模式下,处于国家教育立法“规范传送带”中间的教育法规或规章大量以“由学校规定”等形式授权高校自主规定。在此情形下,自治性校规的合法性审查就必然涉及校规规定是否符合教育法规或规章授权目的之审查和判断。在杨永智诉济南大学不授予学士学位案中,终审判决就认为,《济南大学普通全日制学生学籍管理暂行条例》尽管是根据《普通高等学校学生管理规定》(教育部21号令)之精神制定的有关学生学籍管理的规范性文件,但其第69条笼统而不加甄别地将“受到行政纪律处分”作为不授予本科毕业生学位的条件,与《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》就学士学位授予条件的原则性规定不符,故该校规不能作为拒绝授予原告学士学位的依据。该案判决揭示,在国家教育立法以概括性规定授权高校自主制定校规的情况下,需要法官就高校自治性校规规定是否符合国家教育立法之授权目的作出解释。法官对国家教育立法之授权目的作准确解释,也离不开对学术自主权和学生受教育权的价值评价。

（二）判断国家教育立法对校规的规范效力应遵照价值排序

在教育法理上,高校自主权、学术自治权、学术性事务及自治性校规等概念范畴都与学术自由这一价值元素紧密关联。在以高校为核心所建构的法律关系中,学术自由包含两个层面:(1)高校自身享有的科研自由和教学自由,相应的高校自主权及学术自治权是高校针对国家机关、宗教团体等不当干预的制度性保障;(2)高校教师享有的科研自由和教学自由,相应的教师学术自由权既是教师针对国家机关、宗教团体不当干预的制度性保障,也是教师针对所在高校不当干预的制度性保障。

在高校学术自治权与教师学术自由权之间的关系层面上,有学者深刻指出,大学自治与学术自由既可能相互促进,也可能相互冲突。有些时候自治的大学可能是学术自由的保障,也可能是压制学术自由的力量。“如果大学自治的力量被用在反抗外部力量对学校的学术性事务和教师的学术研究的干涉上,自治的大学就成为学术自由的保障;如果大学自治的力量用在对教师的学术研究设置种种障碍上,自治的大学就成为压制学术自由的机构。”因此,我们不应简单地认为,赋予高校办学自主权、确认大学自治原则就必然能够保障教师学术自由。

上述观点,笔者深以为然。在高校教学自主权与学生受教育权的关系层面上,高校教学自主权与学生受教育权之间既可能是一致而相互促进的关系,也可能是矛盾而相互冲突的关系。当高校教学自主权被用在针对外部力量对学生学习自由的不当干涉上,自治的大学就成为学生受教育权的保障;如果高校教学自主权用在对学生的学习自由设置种种障碍上,自治的大学就成为压制学生学习自由的机构。我们不应简单地认为,赋予高校办学自主权、确认大学自治原则就必然能够保障学生受教育权。

针对高校自主权与教师学术自由、学生受教育权之间可能出现的冲突,宪法和法律必须对三者进行价值衡量并进行排序。如今,世界上大多数国家的宪法都将学术自由和受教育权设定为公民基本权利,我国《宪法》第46条和第47条也分别将公民的受教育权和学术自由权纳入了宪法保障的范围。从《宪法》第47条的规范表述来看,宪法层面的学术自由权主体是公民。在高校法律关系中,其主体应当是指教师个人,要将教师团体涵盖其中需要作扩大解释,但高校并非宪法条文所明示的学术自由权主体。通观整个《宪法》文本,我们无法找到高校自治权或自主权的规范依据,高校自主权及高校自治原则仅由《教育法》和《高等教育法》所确认和保障。

在此意义上,由《宪法》确认保障的教师学术自由权、学生受教育权与仅由《教育法》《高等教育法》确认和保留的大学自治权之间,我国宪法和法律对前两者与后者已作了层级上的差异保留,这意味着:教师学术自由权和学生受教育权是更具基础性地位的宪法基本权利,更值得优先保障。

（三）判断国家教育立法对校规规范效力的价值权衡规则

基于教师学术自由和学生受教育权相较于高校自主权或大学自治权的更高价值地位,我们可以这样认为:为保障作为宪法基本权利之教师学术自由和学生受教育权,需要通过确立高校自主原则,赋予高校自主权以建立一种制衡机制。在这个机制中,既能够用高校自主权来抑制国家教育行政权对教师学术自由和学生受教育权的不当干预,又能够用国家教育行政权来扫除高校自主权滥用对教师学术自由和学生受教育权保障制造的障碍。

为实现国家教育行政权与高校自主权之间的有效制衡,一方面,我们不应简单地认为国家教育立法对高校校规有绝对的规制效力。即便高校校规规定与国家教育立法不一致,但如果校规规定更符合宪法上教师学术自由或学生受教育权之保障,则校规规定具有正当性。另一方面,我们不应简单地认为高校校规完全不受国家教育立法的约束。在高校校规规定与国家教育立法不一致的情况下,如果国家教育立法更符合教师学术自由或学生受教育权之保障,则校规规定要受国家教育立法的约束,可以用国家教育立法来否定校规规定的正当性。故,国家教育立法与高校校规之间的规范效力逻辑应当是:国家教育立法和高校校规都应受到宪法保障教师学术自由和学生受教育权规范的约束,国家教育立法对高校校规不具有必然的规范效力,但也并非完全不具有规范约束力。国家教育立法对高校校规是否具有规范效力取决于其规定是否符合宪法上教师学术自由和学生受教育权之保障目的。

以国家教育立法来评价校规合法性时不仅需要将教师学术自由、学生受教育权与高校自主权进行价值权衡,还需要将教师学术自由与学生受教育权作价值权衡。如果在高校校规层面出现了教师学术自由与学生受教育权之间的冲突,而国家教育立法对此并没有可供参照适用的规范依据,校规规定的合法性或正当性评价就需要于个案中对二者作价值权衡。鉴于教师学术自由与学生受教育权都是宪法上公民基本权利的范畴,二者处于平等的宪法价值序列,故应当根据平等保护原则,就二者进行价值权衡,并就校规规定对二者的价值衡量与调整是否正当进行评价。

综上所述,基于保障宪法上教师学术自由与学生受教育权之终极目的,在高校与国家、教师和学生之间的法律关系中,国家教育立法确认和保障高校自主权实为在高校与国家公权力之间建构一个制衡机制。为确保国家教育立法与高校校规之间能有效制衡,我们不应简单地认为国家教育立法就是高校校规“必然依据”之上位法,同时也不应简单地认为高校自治权就是不受国家教育立法约束的“独立王国”。我们在否定国家教育立法作为高校校规合法性审查“必然依据”地位的同时,必须鲜明地提出宪法上教师学术自由与学生受教育权保障是校规合法性、正当性评价不可动摇的根本依据。