影响现有民办学校转设为营利性学校的政策性障碍

田光成：影响现有民办学校转设为营利性学校的政策性障碍

2016年11月7日，第十二届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》（以下简称《修法决定》），明确了除实施义务教育的民办学校外，“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。”这意味着《修法决定》公布之后的民办学校可以直接按营利性和非营利性不同法人类型申请设立。《修法决定》同时也对2016年11月7日之前设立的民办学校（本文统称为“现有民办学校”）如何转设为非营利性或营利性民办学校作了具体安排。

可是，为什么《修法决定》公布之后已两年多时间，虽然有许多民办学校的举办者转为营利性民办学校的诉求非常强烈，但最终能成功转设的民办学校却极其少见，全国各地出现的营利性民办学校基本上为新设立的民办学校。那么现有民办学校转设为营利性民办学校，为什么这么困难，其中存在哪些政策性障碍？笔者希望从现行民办教育法律政策层面对这一问题进行探讨，为国家及地方民办教育后续政策的制定和完善提供借鉴。

所谓政策性障碍，是指因为国家或地方政府在民办教育政策上的缺失或不足，导致现有民办学校在转设为营利性民办学校时，在一些具体问题上无法可依或者有法难依，从而最终导致转设的整体工作无法进行。这是当前制约现有民办学校转设为营利性学校的最大也是最主要的障碍。

现有民办学校转设为营利性民办学校的政策性障碍有哪些呢？

首先，我们来看一下，在国家层面上关于现有民办学校转设为营利性民办学校的相关规定。

《修法决定》规定，本决定公布前设立的民办学校，“选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费，重新登记，继续办学。具体办法由省、自治区、直辖市制定。“

依据《修法决定》，教育部、人力资源社会保障部、民政部、中央编办、工商总局五部门在2016年12月30日联合印发的《民办学校分类登记实施细则》，也作了相应的规定：“第十五条，现有民办学校选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，经省级以下人民政府有关部门和相关机构依法明确土地、校舍、办学积累等财产的权属并缴纳相关税费，办理新的办学许可证，重新登记，继续办学。第十六条，民办学校变更登记类型的办法由省级人民政府根据国家有关规定，结合地方实际制定。“

从国家层面的法律及规范性文件中可以看出，现有民办学校要想转设为营利性民办学校，必须要经过五个环节：财务清算、学校资产权属认定、缴纳相关税费、办理新的办学许可证、重新登记。另外，考虑到民办教育发展的不均衡，各地情况差异较大，情况较为复杂，国务院特把民办学校分类登记的具体办法的制定权限下放到各省级人民政府。

在现有民办学校转设为营利性民办学校中，如何“办理新的办学许可证”和“重新登记”两个环节可以依据2016年12月30日教育部、人力资源社会保障部、工商总局联合印发的《营利性民办学校监管管理实施细则》以及《公司法》的相关规定执行即可。“财务清算”、“学校资产权属认定”和“缴纳相关税费”三个环节，看来是需要各省地方民办教育新政策中有更为具体的实施办法才能执行。

笔者认为，如果要确保现有民办学校能顺利转设为营利性民办学校，在各省的地方民办教育新政策中，关于“财务清算”、“学校资产权属认定”和“缴纳相关税费”三个问题，还必须要理清以下几点内容：

关于民办学校的财务清算，需要明确三个问题：

（一）清算的主体是谁，是民办学校自身还是教育行政和相关职能部门？

（二）清算的费用谁来承担？

（三）清算的内容与方式，清算什么，清算的时间点，是委托第三方会计师事务所还是组建专门的清算小组？

关于民办学校的资产权属认定，笔者认为权属认定并不难，关键在于这三点：

（一）原来的民办学校注销后，是否要进入《民办教育促进法》规定的办学终止清算程序，是否要依照《民办教育促进法》的规定进行清算？

（二）原来的民办学校的资产在学校法人主体不存在的情况下，其权属主体与后续管理主体是谁？

（三）新的营利性民办学校设立后，原来的学校资产以什么样的方式转入到新设立的学校，投资、租赁、收购？谁来代表这部分资产的所有权主体行使这些权利？

在税费缴纳方面，在现有学校转设为营利性民办学校的众多环节中，要明确：

（一）会涉及到哪些税费？

（二）应该按什么税率或标准缴纳？

（三）谁是缴纳税费的主体，新设立的民办学校还是民办学校的举办者？

除上述三个核心问题外，在政策层面，还会涉及到其他相关问题。对这些相关问题如何处理，也会直接影响到教育行政部门在转设的具体工作中的执行情况以及民办学校举办者转设为营利性民办学校的意愿。

第一， 营利性民办学校注册资本的规定是否也适用于转设中的民办学校？

在国家层面，原来的民办教育法律法规及相关政策，对于民办学校的注册资本并没有硬性规定。但在民办学校分类管理改革的新法新政中，对于营利性民办学校的注册资本则有着具体的要求。

《营利性民办学校监督管理实施细则》第七条规定：“营利性民办学校注册资本数额要与学校类别、层次、办学规模相适应。”；第八条规定：“举办营利性民办学校的社会组织或者个人应当具备与举办学校的层次、类型、规模相适应的经济实力，其净资产或者货币资金能够满足学校建设和发展的需要。”

即将颁布的《民办教育促进法实施条例》，其征求意见稿与送审稿也都提到：“实施学历教育的营利性民办学校注册资本应当与学校类别、层次、办学规模相适应。其中，实施高等学历教育的注册资本最低限额为2亿元人民币；实施其他学历教育的，注册资本最低限额为1000万元人民币。”并要求“营利性民办学校批准筹设时，举办者实缴资金到位比例应当不低于注册资本的60%；正式设立时，注册资本应当缴足。”

营利性民办学校关于注册资本的规定是否也同样适用于转设中的营利性民办学校？如果是，则就出现一个难以回避的现实问题：原有资产无法直接转移到新学校，即使能，是否可以作为现有民办学校的举办者申请转设的营利性学校的注册资本？如果不能，是否意味现有民办学校的举办者要重新出资，1000万也许好解决，2个亿从哪里来？现有学校的注册资本如果达不到新规定的标准，是不是要求举办者自掏口袋补足呢？

第二， 转设后的营利性民办学校能否使用划拨土地？

目前，很多民办学校的土地属性仍然是划拨用地，现有民办学校在转设为营利性民办学校后，划拨的土地还可以保留吗？

在国务院《关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》中，在土地政策方面，只强调了“非营利性民办学校享有公办学校同等政策，按划拨方式供给土地。”但对于营利性民办学校土地政策仅有原则性的规定：“营利性民办学校按国家相应的政策供给土地。只有一个意向用地者的，可按协议方式供地。”对于营利性民办学校能否使用划拨用地，实际上并没有禁止性规定，特别是现有民办学校如果要转设为营利性学校，更没有明文要求土地性质一定要变更，或者在什么时间段变更。

对于这一点，《民办教育促进法实施条例》征求意见稿和送审稿也提到：“实施学前教育、学历教育的民办学校使用土地，地方人民政府可以依法以招拍挂或协议方式供应土地，也可以采取长期租赁、先租后让、租让结合的方式供应土地，土地出让价款和租金，可以给予适当优惠并可以在规定期限内按合同约定分期缴纳。”这一规定对土地的性质适乎没有硬性要求，并提出了多样化的处理方式。

第三，利用国有资产举办或者参与举办的民办学校能否转设为营利性学校？

利用国有资产举办或参与举办的民办学校能否转设为营利性学校？《营利性民办学校监督管理实施细则》中仅限制了“实施义务教育、财政性经费和捐资资产举办或者参与举办的民办学校”不得设立为营利性民办学校。此外，《民办教育促进法实施条例》在征这求意见稿、送审稿中也多次强调，“公办学校不得举办或参与举办营利性民办学校”。

那么，国有企业办学，政府利用闲置资产、以及产权应归属于政府的小区配套举办或参与举办的民办学校，能否转为营利性民办学校呢，在国家层面上，除小区配套幼儿园明确为非营利的普惠园外，其他类学校仍然处于无法可依的状态。对于审批部门而言，亟需在政策上进一步明确。

第四，营利性民办学校能否保留在编教师，或者说在编教师能否举办营利性民办学校？

一些民办学校中仍保留着部分在编教师，主要有三种情况：

一是在一些政府或教育行政部门控制的国有企业和公办学校举办或参与举办的民办学校中，受教育行政部门或举办学校委派到民办学校工作的教师，如国有民办学校、名校所办的民办学校和独立学院；

二是一些地方在“招商引资”时给予民办学校特殊的地方扶持政策，可以配给一定比例的在编教师。如在河南的一些地方，这些政策仍然存在；

三是一些在编教师从公办学校出来举办民办学校或在民办学校工作时，仍然保留着原有的编制。

上述三类情况在转设为营利性民办学校时，这些带有编制的教师如何处理？走还是留？这一问题的处理，同样影响到有些民办学校生存与发展。

2017年9月1日修正的《公务员法》中，公务员禁止性行为中则包含了“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，但《公务员法》界定的公务员是具有行政编制的。而目前我国教师的编制应归属于事业编制。

对在编教师有重要约束作用的法规是国务院于2014年4月25日发布的《事业单位人事管理条例》，其第二十八条规定：事业单位工作人员有下列行为之一的，给予处分：

（一）损害国家声誉和利益的；

（二）失职渎职的；

（三）利用工作之便谋取不正当利益的；

（四）挥霍、浪费国家资财的；

（五）严重违反职业道德、社会公德的；

（六）其他严重违反纪律的。

该条例并没有将从事或者参与营利性活动，或在营利性组织中工作或兼职的行为列入禁止的行为中。

在编教师能否举办营利性民办学校呢？笔者认为，只要不是利用财政性经费和捐助资金，不得利用自身职务和工作之便，同样不影响其举办营利性民办学校，除非地方政策中有特别的禁止性规定。

自2017年9月起至今，全国共有29个省、市、自治区政府出台了地方民办教育新政策，其中13个省、市、自治区还出台了民办学校分类登记的配套细则，都涉及到现有民办学校如何转设为营利性和非营利性学校的问题。浙江省还为此专门出台了《现有民办学校变更登记类型实施办法》。

我们再来看一看在在各省地方民办教育新政策中，对于现有民办学校转设为营利性民办 学校，是否能解决国家层面的政策遗留难题，有创新或突破性的政策表现呢？

笔者梳理了一下各省地方民办教育新政策，发现在现有民办学校转设为营利性民办学校 方面，除了辽宁省和广东省外，其他各省均设置了长短不同的过渡期，基本内容与国家层面关于现有民办学校转设为营利性民办学校的说法类同，有些省份甚至原文照搬。

关于转设过程中的财务清算。如果把这种状况视为民办学校终止办学后的财务清算，因为是民办学校主动要求终止办学，由民办学校组织清算也是符合《民办教育促进法》的有关规定。所以上海市、四川省均明确了由民办学校或其委托第三方组织清算，重庆市则要求“由举办者邀请股东、院校专家、法律顾问等相关人员组成清算委员会,委托会计师事务所进行清算。”笔者认为，这种财务清算，有些省份地方政策中称之为清产核资，毕竟不同于民办学校办学终止时的清算，其间会涉及到重大利益的主体变化。教育行政及相关职能部门如果不能牵头组织清算，但也必须要加强对现有民办学校清算工作的过程和结果监督。

对于现有民办学校核定后的资产如何处理，各地政策均比较谨慎，没有给出明确答案。只有浙江省提出了“营利性民办学校登记后，现有民办学校应及时办理相关资产、土地等过户手续，并向原登记机关申请注销登记。”但现有民办学校的资产从一个非营利性组织向一个营利性组织转移，是无偿转让、租赁还是收购？现有民办学校注销后，清算后的资产所有权主体是谁？这一切，浙江省的政策也语焉不详。现有民办学校清算后的资产实质上已经属于社会资产，对于社会资产的管理，国外有通过公益性组织如基金会、教会组织进行托管的成功案例，在我国如何管理社会资产还是一个新课题。笔者认为现阶段各地也可以探索成立托管这类社会资产的基金会或其他慈善组织来解决问题，当然，仍需要国家或地方层面的政策支持。

关于转设过程中的税费问题。所见到的地方政策中，有一个费用是明确的，那就是划拨用地转为出让用地，要缴纳是土地补偿金。这一政策在浙江、海南、宁夏、重庆、贵州、江西等省市的民办教育新政策中均有所提及。

浙江省规定：“现有非营利性民办学校过户给营利性民办学校，涉及原以划拨方式取得土地资产的，应依法办理出让手续，补交土地出让金。”

海南省规定：“以划拨方式取得的用地，不改变土地用途的，应按规定补办土地使用权出让手续，并按国土部门同意补办时该宗地经确认的市场评估价格40%补缴土地使用权出让金，土地出让价款可按有关规定在规定期限内按合同约定分期缴纳。”

宁夏自治区规定：“原以划拨方式供地的，经市、县人民政府批准后，可依法办理土地出让手续，经评估确定后补缴土地出让金，或以租赁等方式办理供地手续。”

重庆市规定：“现有民办学校选择登记为营利性，学校建设用地使用权以划拨方式取得的，在充分考虑民办教育的公益属性、有关历史和现实发展情况的基础上，经批准补办出让手续，补缴土地出让价款，土地出让价款可以在一定期限内按合同约定分期缴纳。”

贵州省规定：“现有民办学校选择登记为营利性学校的，其通过划拨方式取得的用地，应按规定办理协议出让土地手续，缴纳土地出让金。”

江西省规定：“以划拨方式供地的教育用地，经分类登记为营利性民办学校的，应以出让、租赁等有偿方式完善用地手续，并按时价对土地进行评估，土地价款由举办者按规定一次性或分期缴纳。”

至于资产在流转过程中是否要缴纳其他税费，特别是从非营利性组织流转到营利性组织和个人时，是否要缴纳契税、企业所得税或个人所得税及其他行政性收费，各省地方政策中均一笔带过，模糊处理。

其实，在上述三个关键问题中，笔者认为其中关于民办学校资产处理和税费的问题都属于法律政策上的重大的和原则性的问题，如果在国家层面没有明确的规定和指导意见，地方政府在没有授权的情况下，很难有政策性创新与突破。

与上述核心问题相比，其他问题相对明确简单一些。

对于划拨的土地能否举办营利性民办学校，各地政策原则上要求转为出让用地，但也根据各自实际情况，尊重历史和现实，给予了不同程度的过渡处理策略。

关于利用国有资产能否举办或参与举办营利性民办学校，笔者发现只有重庆市的政策中有特别要求：“利用国有资产独资或者合资举办的民办学校,应登记为非营利性民办学校。”

关于营利性民办学校在编教师的问题，大多数地方政策中没有特别提到，在提及的省份中，唯有云南省强调了“有条件的地区可探索建立向非营利性民办学校选派公办教师等机制。”，其他省份基本上给予了营利性民办学校教师和非营利性民办学校教师同等待遇。具体如下：

湖北省规定：“教师编制相对宽裕的地方，可安排一定比例的公办教师带编到民办幼儿园和民办基础教育学校任教，任教期间其公办学校教师身份不变，教龄连续计算。”

贵州省规定：“经教育行政主管部门审查批准，举办学历教育(含幼儿园)的民办学校教师，符合条件的，退休后享受当地同类公办学校教师退休待遇，基本养老金与同类公办学校退休教师工资的差额部分由同级财政补助，同级教育行政主管部门发放。”

黑龙江省规定：“建立健全民办学校教师人事代理制度和交流制度。民办学校和公办学校之间以及民办学校相互之间的教师流动，其教龄或工龄应连续计算。建立民办学校与公办学校、企事业单位、科研机构的交流互助机制，通过人员互派、交流学习、共同开发、优质教育资源共享等形式，支持民办学校深化教育教学改革。”

浙江省规定：“在编在岗公办学校教师流动到从事学历教育的全日制民办学校工作，除聘用合同另有约定以外，有关部门不得限制人员流动。原在编在岗公办学校教师到民办学校后，可按有关规定选择继续参加事业单位养老保险或参加企业职工基本养老保险。”公办学校教师在民办学校任教期间的工龄、教龄可以连续计算。“对于符合区域规划、弥补教育资源短缺、促进区域均衡发展的薄弱民办中小学校，当地政府可通过挂职、支教等形式，派遣一定数量的公办学校在编教师予以支持，派遣数量不得超过该民办中小学校教师总数的20％。同一名公办学校在编教师在民办中小学校累计任职、任教时间不超过６年。”

当然，制约现有民办学校转设为营利性民办学校，除了国家及地方的政策障碍外，还有审批、登记部门对国家及地方民办教育新政策的理解和执行问题，民办学校举办者对民办学校分类管理改革的认识问题。而后两个问题的解决同样也要依赖于到国家及地方民办教育新政策的明确与完善。我们希望通过对这些问题的梳理与分析，有助于国家及地方民办教育后续政策的改进与创新，有助于有营利性民办学校转设诉求的举办者能顺利完成转设工作，最终能促进这一轮民办学校分类管理改革真正落地。