直接抚养权归属判定中未成年子女意见的证据定性与适用

直接抚养权归属判定中未成年子女意见的证据定性与适用

文｜吴如巧（本文刊载于《中国应用法学》2025年第1期，第168-180页）

内容提要：民事诉讼中“事实”与“证据”之间存在界限，直接抚养权归属判定中未成年子女意见应被定性为“证据”而非“事实”。在未成年子女意见所涉及的四类意见证据中，可通过排除法将鉴定意见、勘验笔录、当事人陈述等三类证据予以排除，未成年子女意见应属于证人证言，且未成年子女符合证人作证的适格条件。未成年子女意见在适用时可参照证人证言的一般规则，但因其自身具备的特殊性，故应在意见形成及展示、作证方式、质证、认证等方面作适当例外处理，以确保意见的真实性。同时应为未成年子女意见的诉讼适用提供硬件、技术、人员等多方面保障。未来应将实践及现行立法所创设的保障机制予以法定化和细化。

关键词：直接抚养权　未成年子女意见　证据　适用　民法典

文 章 目 录一、问题的提出二、事实与证据界分下未成年子女意见的法律属性（一）民事诉讼中事实与证据的理论界分（二）直接抚养权归属判定中的事实与未成年子女意见的证据属性三、未成年子女意见的证据类型界定（一）未成年子女意见涉及的法定证据种类及排除（二）未成年子女意见应属证人证言四、未成年子女意见的诉讼适用及其保障 （一）未成年子女意见适用中应明确的问题（二）未成年子女意见适用的保障结语

▐ 一、问题的提出

最高人民法院于2025年1月15日颁布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》[以下简称《民法典婚姻家庭编解释（二）》]，在《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》[以下简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》]的基础上，对父母离婚中未成年子女直接抚养权归属问题作出了进一步规定。在对未成年子女直接抚养权归属加以判定时，实现未成年子女利益的最大化，有利于其健康成长，是人民法院应予考虑的首要因素。同时，人民法院亦应对未成年子女的意愿给予应有的尊重。对此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）予以了明确，其第1084条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”在《民法典》出台之前的原《中华人民共和国婚姻法》中，并未对征求未成年子女意见加以规定，但在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（已废止，以下简称《子女抚养意见》）中则对此作出了规定，其第5条规定，“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”。可以发现，与《子女抚养意见》的规定相比，《民法典》除了将应征求意见的未成年子女的年龄从“十周岁以上”调整为“已满八周岁”外，更为显著的变化在于，其赋予了未成年子女意见在判定直接抚养权归属方面以决定性的地位。换言之，在父母双方均具备抚养条件的情况下，未成年子女的意见将会决定直接抚养权的归属。

《民法典》对已满8周岁未成年子女意见所作的规定，提供了直接抚养权归属判定的实体性规范依据，但在程序法层面，尚有如下问题需要回答，即该意见在性质上是属于事实还是证据，抑或是案件审理者裁判时的参考材料？如果属于证据，其又属于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）所规定的何种证据？如何在民事诉讼中适用这一证据？关于这些问题，现行《民事诉讼法》及相关司法解释并未给出明确答案，先前的学术探讨亦付之阙如。有鉴于此，本文拟对直接抚养权归属判定中已满8周岁未成年子女意见的属性问题展开探讨，以期对司法实践有所助益。

▐ 二、事实与证据界分下未成年子女意见的法律属性

在直接抚养权归属判定中适用未成年子女意见时，首先需要解决的是该意见的定性问题，即前文提出的该意见究竟是事实、证据，还是仅为案件审理者裁判时的参考材料。从《民法典》赋予未成年子女意见在判定直接抚养权归属方面的决定性地位来看，将该意见仅视为案件审理者的参考材料显然并不合适。因为如果仅为参考材料，那案件审理者就有弃之不用的权利，否则就不能称其为“参考”，而这明显与规范的强制适用之间形成了冲突。且若将该意见仅视为参考材料，亦忽视了其在直接抚养权归属判定中所具有的重要地位。因此，应从“事实”和“证据”两个方面来探寻未成年子女意见的法律属性。

（一）民事诉讼中事实与证据的理论界分

“以事实为依据，以法律为准绳”是民事诉讼的一项基本原则，一般认为，民事诉讼中的“事实”是指民事案件的本来面目或者真实情况，故又常被称为诉讼真实。在司法语境下，理论界对于“事实”或“诉讼真实”的认知经历了从“客观真实”向“法律真实”的转变。其中“客观真实”是指办案人员在诉讼中所认定的案件事实符合客观存在的案件事实；“法律真实”则是指对案件事实的认定只要符合法律规定的要求就视为真实。出现前述认知上的转变，主要原因在于人的认识上的限制，很显然，由于时间的不可逆性，已经发生的案件事实无法完全复原，故对案件“客观真实”的重现系“不可能完成之任务”。此外，案件审理者对案件事实的认定还要受到实体法和程序法的相关限制。在案件的“客观真实”难以实现的情况下，案件审理者只能退而求其次，转而追求可借助证据加以证明的案件“法律真实”。需要指出的是，不论是“客观真实”抑或“法律真实”，均应具有历史性、真实性、经验性、可陈述性等特点。其中历史性又被称为“既成性”或“不变性”，是指“事实”是已经发生的过程，具有时空的不可逆性。真实性是指“事实”必须是实情，而非虚构的或谬误的，亦非仅为一种推测或见解。经验性是指“事实”虽然独立于人的意识而存在，但又须通过感知和思维才能被人们所把握。可陈述性则是指“事实”须通过陈述来表达，“一切事实都是人们在直接感知的基础上，对事物实际情况（某事物具有某种性质或某些事物具有某种关系）所作的一种陈述”。

证据是指证明的根据，即证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。从这一定义中已然可以看出，证据与事实之间存在着密切的联系。从审理者对案件的认知这一角度来说，“事实”是其认知的目的，是法律推理的小前提，而“证据”则是实现其认知所借助的手段。证据就像一面镜子“折射”出案件中的事实，而审理者也只能通过“证据之镜”来认定案件中的事实。另外，作为现代诉讼制度中的一项重要原则，证据裁判原则的贯彻也意味着须通过证据来认定案件事实，将证据作为事实裁判的根据。正如有学者所指出的，诉讼证明始于争议事实，而终于事实的认定，事实、证据与事实认定的关系，在逻辑上可以说是一种命题、论据与结论的关系，事实是逻辑起点，事实认定是逻辑终点，而证据便成为事实与事实认定之间联系的唯一“桥梁”。正是因为事实与证据之间的联系是如此紧密，以至于有学者主张应以“以证据为根据”取代“以事实为根据”。然而不容忽视的是，虽然“证据”与“事实”之间的联系是如此紧密，但在民事诉讼乃至整个司法场域中，“证据”都是区别于“事实”而存在的，后者是诉讼程序所力图还原的案件真相，而前者则是还原真相所需借助的手段，其本身并非案件的真相，因此二者之间存在着较为明显的界限，不可混淆。综上，民事诉讼中“事实”与“证据”之间存在着密切联系，但二者在理论上并非属于同一范畴。

（二）直接抚养权归属判定中的事实与未成年子女意见的证据属性

1.直接抚养权归属判定中的事实

在对未成年子女直接抚养权归属加以判定时，案件的审理者需要确认的主要事实，是由父母哪一方直接抚养子女，可以实现该子女利益的最大化。这里所说的未成年子女利益，既包括物质层面的利益，又包括精神抑或情感层面的利益。就前者而言，父母双方的经济条件，包括是否有固定的住所、稳定的收入；父母双方所从事的职业，包括职业是否稳定、规律，时间是否宽松自由，是否有充分的时间和精力照顾、抚养未成年子女；父母双方所具备的教育条件，包括所在地区的教育质量如何，是城市还是农村；父母双方的身体健康状况，是否患有足以影响子女健康成长的疾病等，均与未成年子女物质层面的利益息息相关。就后者而言，未成年子女居于其中并能影响其生活习惯和人格塑造的生活环境，包括家庭成员间的关系状况、未成年子女的人际交往及因此形成的人际关系；未成年子女与父母双方的亲近程度，包括是否长期随一方或其抚养帮助人（如祖父母、外祖父母）生活；未成年子女与父母的性别；父母的品性及行为习惯，包括是否有赌博、吸毒、家庭暴力等不良品行，以及是否因犯罪正在服刑或有刑事处罚经历等，则会对未成年子女的精神或者情感层面的利益产生直接影响。前述事实虽不是案件的主要事实，但均与主要事实之间存在密切关系，故可称为案件的次要事实。这些次要事实在价值目标方面均指向主要事实，故通过对前述次要事实的证明，可实现对主要事实的证明目的。

就未成年子女意见而言，其虽然可通过陈述的形式表达出来，亦形成于该未成年子女对相关事物的感知和思维，符合事实所具备的“经验性”与“可陈述性”特征，但该意见形成于抚养权争议产生后的诉讼过程中，意见的真实与否亦须经过双方当事人和审判人员的质疑、核实后方能确定，因此，在直接抚养权归属判定中未成年子女意见并不符合事实所应具备的“历史性”“真实性”等特征，故其不应被界定为案件的“事实”，不属于“事实”的范畴。

2.未成年子女意见的证据属性

未成年子女意见虽不属于“事实”范畴，但其可对案件事实起到证明作用。在对抚养权争议诉讼中的事实特别是前述次要事实的证明中，涉及未成年子女物质层面利益的事实，如父母双方的经济条件、所从事的职业、所具备的教育条件等，因属于“显性”事实，故较易证明和查明；涉及未成年子女精神或者情感层面利益的事实，因具有较强的“隐性”特征，证明和查明的难度则较大。作为与父母双方最为亲近的人，同时也是直接抚养权归属判定中的直接利益攸关方，未成年子女对父母双方的个人情况应比其他人有更为全面的了解和更为准确的认知。因此，未成年子女意见对前述事实，特别是涉及其精神或情感利益层面的事实，所能起到的证明及辅助审判人员查明的作用显而易见。

从证据属性亦即证据的基本特征来看，未成年子女意见亦符合证据所具备的三大特征。第一，未成年子女意见是客观存在的，是未成年子女基于对父母双方情况的了解和认知，进而形成的内在倾向性态度的外在表现，并非凭空猜测、虚构而成，故该意见符合证据的客观性特征；第二，未成年子女意见与前述待证事实之间存在高度的相关性，有助于审判人员直接或者间接判断或评价相关事实存在的可能性，故该意见符合证据的关联性特征；第三，若取证主体在获取未成年子女意见时遵守法律规定，未以严重侵害未成年子女合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法获取该意见，且意见的表现形式亦符合法律要求，则该意见即符合证据的合法性特征。可以发现，未成年子女意见与证据特征之间的高度契合性，为将其归入证据行列提供了有力的注脚。从证明方式来说，未成年子女意见虽然可以直接证明前述某些次要事实，但无法直接证明案件的主要事实，故从证据的理论分类上来看，该意见应属于间接证据范畴。

▐ 三、未成年子女意见的证据类型界定

（一）未成年子女意见涉及的法定证据种类及排除

经过前文的论证可以得出结论，在直接抚养权归属判定中，未成年子女意见应归属证据范畴。因该意见系以未成年子女陈述的形式出现，故从证据的理论分类上来看，该意见应属于言词证据范畴。一般认为，在《民事诉讼法》所规定的八种法定证据类型中，属于言词证据的包括当事人陈述、证人证言、鉴定意见及勘验笔录。因此，在对未成年子女意见进行证据归类时，将不可避免地会涉及前述四种法定证据类型。通过对该四种法定类型适用排除法，可最终确定未成年人意见所属的证据类型。

在前述四类法定证据中，首先可以排除的是鉴定意见。众所周知，鉴定意见这一证据类型强调作出主体身份的特定性和证明对象的专门性或专业性，而未成年子女意见在这两个方面显然都不符合，故可首先予以排除。其次，未成年子女意见亦不属于勘验笔录。一般认为，勘验笔录是指为了查明案件事实，由法院对与案件有关的物证或者现场进行勘查、检验后所制作的笔录。可以发现，勘验笔录这一证据的形成主体是人民法院，形成对象则是与案件有关的物证或者现场，并不包括自然人。因此，即便诉讼中未成年子女意见系通过人民法院询问而形成，其也会因不属于形成对象范畴而无法被归类为勘验笔录。

未成年子女意见是否属于当事人陈述，值得深入探讨。在抚养权争议案件中，未成年子女的父母作为对立的双方，争夺的是作为其子女的未成年人的直接抚养权，因此，未成年子女的父母作为案件的原、被告，应属于当事人；未成年子女因对案件不具有诉的利益，故不应成为案件的原、被告，这一点应无疑义。但未成年子女作为父母之外的第三方，其在诉讼中是否属于《民事诉讼法》所规定的“第三人”，目前尚无明确结论。现行《民事诉讼法》将第三人置于“当事人”一节中予以规定，并依据是否有“独立请求权”，将第三人区分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种类型。一般认为，所谓“独立请求权”，是指第三人对本诉的诉讼标的提出实体权利主张，请求法院将原、被告之间争执的民事权益判归自己所有。而在抚养权争议案件中，原、被告双方争执的民事权益是各自对未成年子女这一第三方主体的直接抚养权益，对于这一权益，未成年子女显然不能要求将其判归自己所有，因为他（她）不能要求由自己抚养自已。因此很明显，未成年子女不能成为抚养权争议案件中的有独立请求权的第三人。

未成年子女能否成为抚养权争议案件中无独立请求权的第三人？根据法律的相关规定，无独立请求权的第三人指的是对原、被告之间的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但其与案件的处理结果有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到诉讼中去的诉讼参与人。有学者也正是主要以直接抚养权的判决效力会波及未成年子女，未成年子女与该判决事项具有事实上和法律上的利害关系为由，将未成年子女界定为抚养权争议案件中无独立请求权的第三人。但在笔者看来，上述观点并没有准确把握“利害关系”的内涵。一般认为，第三人与案件处理结果之间的利害关系包括两种类型：一种是义务性关系，即如果法院判决与第三人存在法律关系的一方当事人败诉，则该当事人会向第三人请求赔偿或返还；另一种是权利性关系，即一方当事人败诉会使第三人失去所享有的权利。在抚养权争议案件中，败诉的一方当事人显然不能向作为其子女的未成年人请求赔偿或返还；同时，该未成年子女也不会因一方当事人的败诉而失去其所享有的被抚养权，因为该权利在未成年子女和胜诉一方当事人之间仍然存在。因此不难发现，未成年子女并不是抚养权争议案件中无独立请求权的第三人。有学者将未成年子女界定为无独立请求权第三人的另一个理由是，未成年子女具有依法被抚养的私法请求权，若不赋予未成年子女程序主体地位，将不利于对该项权利的保护。但从前述分析中不难看出，即便在诉讼中不赋予程序主体地位，未成年子女所享有的面向其父母的被抚养权亦不会受到损害，因为这一权利在未成年子女与父母之间始终存在，不会因诉讼结果的不同而发生变化。综上，在抚养权争议案件中，未成年子女既不能作为原、被告，也不能成为第三人，其意见也当然地应被排除在“当事人陈述”这一证据类型之外。

（二）未成年子女意见应属证人证言

在排除了鉴定意见、勘验笔录和当事人陈述这三种言词证据类型之后，未成年子女意见只能被归入证人证言范畴。众所周知，证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，证人就案件事实向法院所作的陈述即为证人证言。现行《民事诉讼法》第75条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”可以发现，我国民事诉讼中的证人包括自然人与单位两类，且法律并未以相关主体与当事人之间是否存在特殊密切关系等为由，对二者的范围加以限制，只要相关主体“知道案件情况”，即可获得证人资格；法律同时排除了“不能正确表达意思的人”的证人资格。一般认为，自然人须具备如下条件才具有证人适格性：第一，对案件事实有所感知，这是其成为证人的首要条件；第二，须具备相应的作证能力，证人须能够正确感知、记忆和叙述案件事实。生理上、精神上有缺陷或者因为年幼而无法正确表达意志的人，通常不能成为证人。但如果待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应，则可以成为证人。此外，诉讼代理人、办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员和勘验人员亦不得作为证人。

就未成年子女而言，其对抚养权争议案件中原、被告双方的情况均有一定程度的了解，对案件事实有所感知，故其具备了成为证人的第一项条件。这里需要讨论的问题是已满8周岁的未成年子女是否具备相应的作证能力。对于未成年人的作证能力，我国的《民事诉讼法》及相关司法解释并未制定出详细的审查标准，实践中，不同的审判人员在审理不同的案件时，对证人作证资格的审查方式也并不相同。有域外学者通过实证调查的方式发现，由法庭直接向证人提出与其作证能力相关的问题，或者在对证人能力进行听证时允许代理人提出类似的问题是最为直接的方式。调查显示，若前述问题是在一个适当的环境下提出的，那么大部分4岁及以上的儿童的回答符合其具备证人能力的条件。另有学者将法庭对证人资格的审查内容归纳为如下几个方面，即是否具有足够的智力与贮存信息的记忆力；是否具有准确地观察事件的能力、准确地回忆与交流信息的能力；是否能够区分真实与谎言；是否能够理解并具备讲出真话并明确撒谎的潜在后果的能力。可以发现，虽然未成年人的作证能力是一个较为抽象的问题，但可以通过特定的方式使其具象化，进而为审判人员的审查提供指引。在抚养权争议案件中，已满8周岁且具有正常智力和精神健康状况的未成年子女，对于待证事实即前文所述次要事实，应有能力进行感知、记忆和叙述，这些事实并未超出他们的认知能力范围。

有学者反对将未成年子女意见视为证人证言的理由主要包括两个方面：一是未成年子女所表达的意愿既可以是基于已经发生的事实作出的，又可以是对将来受抚养条件的选择，因此其不符合证人证言须为证人就其所感知的已经发生的事实的陈述这一特征。二是认为若将未成年子女视为证人，将加剧抚养权成为用来抵制离婚一方的安慰剂，不利于对子女利益的保护。但在笔者看来，这两个反对理由均不成立。“未成年子女意见”包括未成年子女对父母双方情况的陈述，以及在此基础上所表明的愿随父母一方共同生活的倾向性态度。虽然《民法典》将《子女抚养意见》中的概念表述从“意见”改为“意愿”，但这两个概念之间并无实质性差异，二者均应包括前述两方面的内容，且倾向性态度须借助对父母双方情况的陈述才能真实地反映出来，故前述两方面内容是紧密结合而不可分割的。实践中，人民法院在确定直接抚养权归属时，也不可能仅考虑未成年子女的倾向性态度而不问其背后的原因。因此，即使未成年子女所表达的意愿有对将来受抚养条件的选择之意，该意愿也是基于未成年子女对父母过去情况的了解而作出的，将其定性为证人证言并不违背该类证据的应有特征。至于将未成年子女视为证人会否不利于对子女利益的保护，笔者认为二者间并没有必然的联系，只要在诉讼过程中能保障未成年子女真实、全面地表达自身意见，其实体权利就不会受到损害；反之，若做不到这一点，即使赋予未成年子女以当事人地位，其实体权利亦难免受到损害。因此，对未成年子女利益的保护与其在诉讼中的身份之间并不存在必然联系。综上，在抚养权争议案件中，已满8周岁的未成年子女具有证人的适格性，其意见应属《民事诉讼法》中所规定的证人证言。

▐ 四、未成年子女意见的诉讼适用及其保障

（一）未成年子女意见适用中应明确的问题

在诉讼中适用未成年子女意见这一证据时，需要对未成年子女作证程序中的如下问题加以明确，以保障其适用的准确性：

第一，在意见的形成及展示方面，未成年子女意见如何作出，以及未成年子女意见在诉讼中以何种形式出现？关于这个问题，因为前文已将该意见定性为证人证言，故可适用证人证言的一般作出规则，但亦应考虑该意见的自身特点而有所区别。诉讼中证人原则上应出庭陈述证言，有正当理由确实无法出庭的，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。然而正如下文将要指出的，鉴于身份的特殊性，出庭以及视听传输技术方式这两种作证方式并不适合未成年子女，其作证以提出书面证言或者视听资料等方式为宜。书面证言或视听资料可由当事人向未成年子女询问后制作形成并提交法庭，亦可由法院依职权对未成年子女进行询问后制作形成，并在法庭上加以宣读或展示。此外，未成年子女意见亦可通过其他主体形成并提交法庭。最高人民法院在2018年颁布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》中创设了家事调查员制度，并规定家事调查员可以接受法院的委托，代为征询8周岁以上的子女对抚养事项的意愿和态度。相较前两种形成方式，通过家事调查员所形成的未成年子女意见可能更为真实。在前两种形成方式中，未成年子女会因对与父母关系恶化的担心和对法官身份的畏惧，而不敢或不愿表明自己真实的想法；但若通过家事调查员对未成年子女进行询问，其所受到的心理压力则会在很大程度上得以消减。从比较法角度观察，日本、韩国及我国台湾地区均设有家事调查官，依申请或依职权对家事案件中的特定事项进行调查，其中就包括抚养权争议中未成年子女的意愿；此外，英国家事法庭中的福利官、澳大利亚家庭法院中的顾问和社工、《法国民法典》中所设立的社会调查员等，亦发挥着类似作用。可见，通过父母和法院之外的其他主体形成未成年子女意见，这一方式在世界范围内已获得广泛认同。

第二，在作证方式方面，未成年子女能否出庭作证？这个问题的答案应是明确的，未成年子女不宜出庭作证。原因主要在于如下方面：首先，已满8周岁的未成年子女大多处于接受义务教育阶段，出庭作证将难免会对其正常的学习和生活造成影响。其次，由于年龄小、理解能力和表达能力不足、对法庭这一陌生环境的恐惧等原因，某些未成年子女并不能独立而又准确地向法庭陈述其意见，因此难以达到让其出庭的目的。最后，也是更为重要的原因，是未成年子女若出庭将会直接面对其父母，让其当着他们的面作出随一方生活、不随另一方生活的选择，对未成年子女而言是一件残忍的事情，会对其心理健康造成损害。通过视听传输技术让其在法庭上实时作证，会出现与让其出庭作证相同的后果。基于前述理由，在抚养权争议案件中不宜让未成年子女出庭作证，亦不宜让其通过视听传输技术方式作证。其证言除了可由其父母、法院、家事调查员以书面证言或视听资料的形式形成并在法庭出示外，亦可考虑为未成年子女设立程序代理人，由该代理人代替其出庭陈述其所了解的真实情况和真实意愿。需要指出的是，程序代理人与家事调查员虽然均可起到辅助未成年子女作证的作用，但二者之间存在较大区别：后者的主要任务是通过实地调查方式了解家事纠纷的相关事实，并向法院出具书面调查报告，为法院裁判和调解提供参考，因此其是为法庭服务的；而前者的主要任务则是辅助未成年子女参与诉讼程序，协助其行使程序参与权，故其服务的对象是未成年子女。不仅如此，二者的产生方式和任职条件等方面亦有所区别。

第三，在质证方面，未成年子女如何回应对其意见的质疑？由于未成年子女不出庭，故其无法直接回应当事人对其证言的质疑，但若为其设立了程序代理人，则其程序代理人可在征询未成年子女意见后出庭代为回应。若未成年子女意见系通过家事调查员询问形成并在法庭出示，则家事调查员可就当事人的质疑对未成年子女作进一步调查询问，并在下一次开庭时作出书面回应或者出庭当庭回应。若未成年子女意见系通过一方当事人，或者通过审判人员询问形成，则可由审判人员就质疑对未成年子女作进一步询问，并在下一次开庭时当庭宣读未成年子女对相关质疑的回应。需要指出的是，在未成年子女意见系由一方当事人提供的情况下，对于对方当事人提出的质疑，提供意见的当事人不能自行回应，也不能在进一步询问后再出示未成年子女对质疑的回应意见。此时对未成年子女的询问及回应意见的出示应转由审判人员或家事调查员进行，以确保未成年子女回应意见的真实性。

第四，在认证方面，若未成年子女意见并非最有利于其成长，审判人员能否对其不予采信？前文指出，《民法典》第1084条第3款赋予了未成年子女意见在判定直接抚养权归属方面的决定性地位，在父母双方均具备抚养条件的情况下，未成年子女意见将会决定直接抚养权的归属。但从《民法典婚姻家庭编解释（一）》及《民法典婚姻家庭编解释（二）》的相关规定来看，审判人员对于未成年子女意见应有是否予以采信的自由裁量权。《民法典婚姻家庭编解释（一）》第46条和第47条，以及《民法典婚姻家庭编解释（二）》第14条分别规定了判定直接抚养权归属时可予优先考虑的若干情形。在这些情形下，即使未成年子女表明了愿随父母一方共同生活的意见，审判人员亦有权结合相关情况作出与其意见不相一致的判定。笔者认为，从未成年子女利益最大化角度出发，的确应赋予审判人员以适度的自由裁量权，在未成年子女意见确实不符合其最大化利益时，审判人员对其意见可不予采信。从证据的审核认定角度而言，审判人员亦有权对某项证据的证明力大小进行自由裁量，而不能硬性规定审判人员必须采信某类证据。

（二）未成年子女意见适用的保障

在未成年子女意见的适用中，保证其所表达意见的真实性至关重要。因此，应采取措施保障未成年子女不受外界压力的干扰，真实表达自己内心的意见和想法。在未成年子女意见的适用程序中，前述要求主要体现在相关主体，特别是审判人员和父母之外的其他主体对未成年子女真实意见进行询问和探知的环节。

在对未成年子女加以询问时，应避免在法庭这一正式场合进行，可在庭外易使未成年子女放松情绪、消除顾虑的特定场合进行。法庭庄严肃穆但又冰冷的陈设会使得未成年子女产生畏惧和抗拒心理，不利于其真实心声的吐露和真实意见的表达。实践中，不少法院都设立了装饰温馨、色调温暖的未成年人观察室、心理咨询室或心理疏导室，作为与未成年人进行沟通和对其加以询问的专门场所，目的在于通过营造轻松、愉悦的谈话环境，打开未成年人的心结，使其能吐露真实心声、表达真实意见。还有一些法院在家事审判改革中引入了心理测量、心理评估等技术手段，以此来掌握未成年人的心理状况，并在此基础上对未成年人进行心理疏导，为案件的处理和预防矫治提供了可行性。如由专业的心理咨询师通过观察访谈、沙盘游戏、“房树人测验”等方式，记录未成年人的反应，以及交谈、游戏中父母与未成年人的互动情况，以更加准确地了解未成年人的真实内心想法。另外，法官或家事调查员也可通过走访未成年子女所在的社区、学校等场所，了解未成年子女的真实意见。前述庭外对话机制在很大程度上为更加准确地了解未成年子女的真实意见提供了硬件、技术和场地保障。

社会联动机制在未成年子女真实意见的探知中亦可发挥重要的保障作用。《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）在未成年人权益保障方面初步构建了社会联动机制，其中第6条第2款就规定，国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人维护自身合法权益，增强自我保护的意识和能力。在抚养权争议案件中，为了探知未成年子女愿随父母一方共同生活的真实意见，也需要多主体、多部门的联动。实践中，一些法院在涉及未成年子女的家事案件审理中，会邀请当地关工委、妇联、妇儿工委、社区街道等相关工作人员协助参与，他们对于家庭纠纷的解决大多具有较为丰富的经验，与辖区内的未成年人联系更为紧密，更了解未成年人的情况，热心且善于与未成年人进行沟通交流，因此在探知未成年子女真实意见方面具有不可替代的优势。我国台湾地区“家事事件法”第108条亦规定，法院在就涉及未成年子女权利义务案件作出裁定前，可在必要时邀请儿童及少年心理学及其他社会人士，协助法官听取未成年子女的意见。可以说，社会联动机制为未成年子女意见的准确探知提供了重要的社会力量保障。

此外，审判人员、家事调查员等辅助人员是否具备与未成年子女交流的经验和专业能力，对于准确探知未成年子女的真实意见而言颇为关键，故有必要着力提升审判人员和辅助人员的专业水平，并增强其与未成年子女的沟通交流能力。专业的心理咨询师自不待言，审判人员及其他辅助人员则往往会欠缺相关知识，故需要进行心理学、社会学、沟通学等多学科专业知识的培训。除了对有关人员进行定期有计划地培训外，还可以对探知未成年子女愿随父母哪一方共同生活意愿的常用话术加以整理，以供相关人员在开展工作时加以参考。

▐ 结语

正如前文所言，在抚养权归属判定中未成年子女意见应被视为证据，且应被定性为民事诉讼法定证据类型中的证人证言，而非当事人陈述等其他证据种类，并应参照证人证言规则在诉讼中予以适用。然而考虑到抚养权争议案件及未成年子女身份、年龄、心智等的特殊性，未成年子女意见的适用又不能完全等同于一般的证人证言，需要在适用时遵循某些特殊的作证、质证和认证规则，目的在于尽量减少未成年子女作证时所受外在压力的影响，以保证其意见的真实性。实践及《未成年人保护法》等立法中所创设的庭外对话机制、社会联动机制等，为抚养权争议案件中未成年子女意见的适用提供了多方面的保障，在我国未来的家事立法或者法律修订中，应将这些有益经验加以明确规定或者予以细化，以使前述做法有法可依且具备较强的可操作性。此外，将对未成年子女意见的尊重明确写入《民法典》，体现了家事审判中对未成年子女利益的重视，但从未成年子女利益最大化的角度考虑，《民法典》似应适当软化未成年子女意见对审判人员裁量权的硬性约束。