《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用（检察院版）

《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用（检察院版）

《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用

作者：缐杰 宋丹

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),分别经2019年4月8日最高人民法院审判委员会第1765次会议、2019年6月28日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十次会议通过,于2019年9月2日公布,自2019年9月4日起施行。为便于司法工作人员正确理解和适用《解释》的相关规定,现对《解释》解读如下。

一、《解释》的制定背景及过程(略)

二、《解释》的主要内容

《解释》共十四条。针对办理考试作弊犯罪案件起诉、审判过程中存在的突出法律适用问题,主要规定了以下几个方面的内容:(1)“法律规定的国家考试”的范围;(2)组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的定罪量刑标准;(3)考试作弊犯罪宽严相济刑事政策的把握;(4)单位犯罪,罪数处断,职业禁止、禁止令和罚金刑适用等问题。

(一)“法律规定的国家考试”的范围

根据刑法第二百八十四条之一的规定,组织考试作弊罪及非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围是“法律规定的国家考试”。

《解释》第一条第一款对“法律规定的国家考试”内涵作出规定,“法律规定的国家考试”仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。刑法修正案(九)施行以来,有地方反映在适用“法律规定的国家考试”规定时不好把握,甘肃省等地检察机关曾就此问题请示最高人民检察院法律政策研究室。实践中,一些考试是由条例、实施办法、规定等行政法规、部门规章规定的,有意见认为,“法律规定的国家考试”可以作广义的理解,包括法律、行政法规、部门规章规定的考试。经研究认为,刑法设置考试作弊类犯罪主要是从维护社会诚信、惩治失信背信的角度出发,着重打击组织考试作弊犯罪,并对其他让他人替考或者为他人替考行为也规定了刑罚。为避免刑事犯罪圈的扩大,有必要对纳入刑事处罚范围的考试有所限制。因此,“法律规定的国家考试”仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。

第二款对“法律规定的国家考试”外延予以列举。目前,国家考试分属不同部门主管,大致可分为教育类考试、录用任用考试、资格类考试等类型,共计二百多种。经梳理,目前二十余部法律对“法律规定的国家考试”作出规定,包括高等教育法、公务员法、法官法、检察官法、教师法等。其他考试,例如护士执业资格考试,只有国务院2008年1月31日发布的《护士条例》对此有规定,缺乏法律依据,不属于“法律规定的国家考试”。具体而言,下列考试属于“法律规定的国家考试”:(1)普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试;(2)中央和地方公务员录用考试;(3)国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试;(4)其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。

需要注意的,一是“法律规定的国家考试”不限于由中央有关主管部门依照法律统一组织的全国性考试,也包括地方主管部门依照法律规定组织的考试。例如,公务员法第二十四条规定:“中央机关及其直属机构公务员的录用,由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用,由省级公务员主管部门负责组织,必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”又如,高考既有全国统一考试,也有各省依照法律规定组织的考试。二是常见的英语四、六级考试虽然由教育部组织实施,但相关法律未作明确规定,不能认定为“法律规定的国家考试”。《国家教育考试违规处理办法》第二条明确规定:“本办法所称国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等,由国务院教育行政部门确定实施,由经批准的实施教育考试的机构承办,面向社会公开、统一举行,其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。”据此,国家教育考试主要是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等四种考试。

第三款进一步明确第二款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试,属于“法律规定的国家考试”。随着考试制度的改革与不断完善,高等学校招生考试中的自主招生、特长生招生、保送生招生、艺术体育类专业招生等考试,以及公务员录用、专业技术资格等考试涉及的特殊技能测试、面试、综合测试等考试形式越来越多,打破了社会大众对考试的传统认知。《解释》起草过程中,曾对特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试是否属于“法律规定的国家考试”存在不同理解。为此,最高人民检察院法律政策研究室专门听取了教育部、人力资源和社会保障部等单位的意见。经了解,对教育考试中的自主招生、特长生招生、保送生招生等特殊类型考试,教育部已经明确属于“普通高等学校招生考试”。随着教育制度的改革,以后考试可能会逐步采取以统一高考为基础,加上自主招生、特长生招生等特殊考试的形式。经研究认为,从目前查获的相关案件看,在特殊类型招生中组织作弊的情况严重,社会影响恶劣,人民群众反应强烈,应当予以严厉打击。明确特殊类型招生等属于“法律规定的国家考试”,并不是一味地要加大打击这类招生中的作弊者,而是主要处罚组织作弊行为,刑事打击面也不会无限扩大。在各部门意见一致的基础上,本款明确了特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试,属于“法律规定的国家考试”。

(二)组织考试作弊罪的定罪量刑标准

根据刑法第二百八十四条之一第一款、第二款的规定,在法律规定的国家考试中,组织作弊或者为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或其他帮助的,构成组织考试作弊罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。根据法律规定,结合司法实践,《解释》第二条设置九项对组织考试作弊罪“情节严重”的认定标准作出明确规定。一是考量考试类型。普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试社会关注度高、影响大、涉及面广,第一项将在此类考试中组织作弊的直接规定为“情节严重”。二是考量行为后果。第二项将导致考试推迟、取消或者启用备用试题的明确规定为“情节严重”。三是考量行为主体。考试工作人员违背所承担的职责组织考试作弊,主观恶性更大,第三项将考试工作人员组织考试作弊的规定为“情节严重”。需要注意的是,“考试工作人员”的范围可以理解为参与考试管理和服务工作的人员,包括命(审)题(卷)、监考、主考、巡考、考试系统操作、评卷等人员。四是考量地域范围。组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的,涉及多个地域,危害严重,第四项将其规定为“情节严重”。五是考量数量标准。第五项、第六项、第七项将多次组织考试作弊,组织三十人次以上作弊,以及提供作弊器材五十件以上的规定为“情节严重”。六是考量违法所得。从司法实践来看,根据所涉考试的不同,组织考试作弊或者提供作弊器材等帮助的违法所得数额相差较大。为严厉惩治组织考试作弊犯罪,第八项将违法所得三十万元以上的规定为“情节严重”。第九项“其他情节严重的情形”是兜底条款。

需要说明的是,《解释》没有对“组织作弊”进行解释。我们认为,组织作弊是指直接组织、指挥、策划、指使他人实施作弊的行为,例如,组织、指挥、策划、指使他人提供试题、答案、携带与考试内容相关的资料、作弊器材等。此外,还包括为他人实施作弊创造条件、提供便利的行为,如违反考场纪律、干扰考场秩序,为考生获得答案提供便利等情形。对于为一人作弊实施组织作弊行为的,能否认定组织作弊?或者指使、策划一人为多人作弊提供帮助的,能否认定组织作弊?我们认为,对于为一人作弊实施组织行为,以及指使、策划一人为多人作弊提供帮助的,均可认定为“组织作弊”。

(三)作弊器材的认定标准和方法

根据刑法第二百八十四条之一第二款的规定,组织考试作弊罪还包括为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊器材的情形。《解释》第三条对“作弊器材”的认定标准和方法作出规定。第一款规定,具有避开或者突破考场防范作弊的安全管理措施,获取、记录、传递、接收、存储考试试题、答案等功能的程序、工具,以及专门设计用于作弊的程序、工具,应当认定为刑法第二百八十四条之一第二款规定的“作弊器材”。例如,通过伪装以规避考场检查并可以发送、接收考试试题、答案的纽扣式数码相机、眼镜式密拍设备等工具,可以认定为“作弊器材”;而普通的手机、相机,不宜认定为“作弊器材”。研究起草过程中,有意见提出,将来可能出现新的作弊工具,例如,在机动车驾驶员考试中,可能存在专门用于修改电子计分的程序和工具,是否可以认定为“作弊器材”?经进一步研究认为,从当前查处的案件情况来看,目前的规定可以涵括所有涉案作弊器材。但是,未来有可能出现新型作弊器材,如在机动车驾驶员考试中,目前有的地方实行电子路考,摒弃原先的考试员监考评分,取而代之电脑监控评判,扣分等工作也全部由电脑控制。如果研制相关作弊程序,控制电子路考设备,使其失去相应功能,无法进行扣分的,也应当认定为“作弊器材”。因此,本款将“专门设计用于作弊的程序、工具”增加规定为“作弊器材”。

为统一作弊器材的认定程序,《解释》第三条第二款进一步规定:“对于是否属于刑法第二百八十四条之一第二款规定的‘作弊器材’难以确定的,依据省级以上公安机关或者考试主管部门出具的报告,结合其他证据作出认定;涉及专用间谍器材、窃听、窃照专用器材、‘伪基站’等器材的,依照相关规定作出认定。”本款为了避免基层公安机关对自己侦办的案件出具认定意见,将出具报告的主体限定为省级以上公安机关或者考试主管部门。考虑到2014年原国家工商行政管理总局、公安部、国家质量监督检验检疫总局《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》第七条规定,公安机关负责对窃听窃照器材、“伪基站”设备的认定工作。2017年国务院《反间谍法实施细则》第十八条规定,专用间谍器材的确认,由国务院国家安全主管部门负责。故第二款还明确规定“涉及专用间谍器材、窃听窃照专用器材、‘伪基站’等器材的,依照相关规定作出认定”。

(四)组织考试作弊罪既遂的认定标准

从实践来看,组织考试作弊的案件不少在考试开始之前即被查处,此种情形下组织考试作弊的目的未能实现,究竟应当认定为犯罪既遂还是未遂,实践中存在不同认识。经研究认为,组织考试作弊罪的客观行为表现方式是组织作弊以及为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助,而作弊目的是否实现不影响犯罪既遂的成立,只要组织考试作弊的行为已经实际严重危害到考试秩序,就应当认定为犯罪既遂。为统一法律适用,依法严惩组织考试作弊犯罪,《解释》第四条规定:“组织考试作弊,在考试开始之前被查获,但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的,应当认定为组织考试作弊罪既遂。”

需要说明的是,组织考试作弊过程中提供假试题、假答案的,如何处理?经研究认为,提供假试题、假答案的应当区分不同情况:对于认识错误的,不影响组织行为既遂的认定;对于故意提供假试题、假答案的,可以考虑以诈骗罪等犯罪论处。

(五)非法出售、提供试题、答案罪“情节严重”的认定标准

根据刑法第二百八十四条之一第一款、第三款的规定,为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的,即构成非法出售、提供试题、答案罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。根据法律规定,结合司法实践,《解释》第五条设置七项对非法出售、提供试题、答案罪“情节严重”的认定标准作出明确规定。一是考量考试类型。第一项将非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的直接规定为“情节严重”。二是考量行为后果。第二项将导致考试推迟、取消或者启用备用试题的明确规定为“情节严重”。三是考量行为主体。第三项将考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的规定为“情节严重”。四是考量数量标准。第四项、第五项将多次非法出售或者提供试题、答案,向三十人次以上非法出售或者提供试题、答案的规定为“情节严重”。五是考量违法所得。第六项将违法所得三十万元以上的规定为“情节严重”。第七项“其他情节严重的情形”是兜底条款。

(六)非法出售、提供的试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的处理

从实践来看,由于各种原因,不少非法出售、提供试题、答案的案件,存在涉案试题不完整、答案不标准,或者答案不完全一致的情况,甚至可能出现行为人由于认识错误出售、提供完全错误的答案、试题的情况。经研究认为,刑法规定的非法出售、提供试题、答案罪,只要在法律规定的国家考试中,实施了非法出售或者提供试题、答案行为,即构成犯罪。试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的,不影响犯罪的认定。《解释》第六条规定:“为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案,试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的,不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。”需要说明的是,如果试题本身错误或者答案与标准答案完全或者较大程度不一致,同时构成诈骗罪的,可以按照从一重罪处理。

(七)代替考试犯罪的处理

根据刑法第二百八十四条之一第四款的规定,代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的,构成代替考试罪,处拘役或者管制,并处或者单处罚金,没有情节的限制。考虑到实践中代替考试的情形较为复杂,不区分情况一律定罪处罚过严,为充分发挥刑法的威慑和教育功能,《解释》第七条第一款重申了在法律规定的国家考试中代替考试构成犯罪的规定,即“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的,应当依照刑法第二百八十四条之一第四款的规定,以代替考试罪定罪处罚”;同时,为促使代替考试的行为人积极认罪悔罪,实现案件宽严相济、繁简分流,第二款专门规定:“对于行为人犯罪情节较轻,确有悔罪表现,综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素,认为符合缓刑适用条件的,可以宣告缓刑;犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。”

(八)单位实施考试作弊犯罪的定罪量刑标准

根据刑法第二百八十四条之一的规定,组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪均不是单位犯罪。考虑到司法实践中存在单位实施考试作弊犯罪,特别是组织考试作弊犯罪的情形,根据2014年4月全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释的规定,《解释》第八条明确单位实施考试作弊犯罪的,追究组织者、策划者、实施者的刑事责任,即“单位实施组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准,追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。”

(九)考试作弊犯罪的罪数处断

司法实践中,往往存在行为人非法获取试题、答案,而后组织考试作弊或者向他人非法出售、提供试题、答案的情形,是否应当数罪并罚,存在不同认识。经研究认为,此种情形实际上是数个行为触犯数个罪名,应当予以数罪并罚。《解释》第九条规定:“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案,又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案,分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的,以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”

(十)在法律规定的国家考试以外的其他考试中实施考试作弊犯罪的处理

根据刑法第二百八十四条之一的规定,组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪将适用范围限于“法律规定的国家考试”,但实践中大量存在在法律规定的国家考试以外的其他考试中实施考试作弊的情形。《解释》第十条明确:“在法律规定的国家考试以外的其他考试中,组织作弊,为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助,或者非法出售、提供试题、答案,符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的,依法追究刑事责任。”具体而言,可以根据案件情况,以其他相应的罪名追究刑事责任。例如,在法律规定的国家考试以外的其他考试中,非法出售、提供试题、答案的,可以构成非法获取国家秘密罪;为在法律规定的国家考试以外的其他考试中实施组织作弊等行为,而非法生产、销售、使用作弊器材、售窃听、窃照专用器材的,可以构成非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪,非法使用窃听、窃照专用器材罪;为在法律规定的国家考试以外的其他考试中实施组织作弊等行为,设立组织考试作弊的网站、通讯群组的、发布实施考试作弊犯罪的违法犯罪信息的,可以构成非法利用信息网络罪;在法律规定的国家考试以外的其他考试中利用伪基站等作弊的,可以构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。

(十一)设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布考试作弊信息行为的定性

根据刑法第二百八十七条之一第一款的规定,设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组或者发布有关违法犯罪信息,情节严重的,构成非法利用信息网络罪。根据考试作弊犯罪的具体情况,《解释》第十一条规定:“设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息,情节严重的,应当依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚;同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

(十二)考试作弊犯罪的职业禁止、禁止令的适用

从实践来看,考试作弊犯罪相当程度存在再犯现象,不少罪犯“重操旧业”,《解释》第十二条规定可以依法宣告职业禁止和禁止令,即“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法宣告职业禁止;被判处管制、宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,依法宣告禁止令”,以达到约束考试作弊罪犯,防止再次犯罪的目的。

(十三)考试作弊犯罪罚金刑的适用

司法实践中,考试作弊犯罪主要是为了牟取非法利益。因此,有必要加大财产刑的适用力度,让行为人在经济上得不偿失,进而剥夺其再次实施此类犯罪的经济能力。《解释》第十三条规定:“对于实施本解释规定的行为构成犯罪的,应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等,依法判处罚金。”实践中,具体罚金刑的数额确定标准,可以按照最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》等规定执行。

(十四)解释的效力

《解释》第十四条规定了解释的施行日期,自2019年9月4日起施行。

*作者单位:最高人民检察院法律政策研究室。(摘自《人民检察》2019年第23期)