关于擅自办学行为是否构成非法经营罪的研究意见

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有关部门曾就擅自办学行为是否构成非法经营罪征求意见，多数意见认为，对于擅自办学行为不宜以非法经营罪论处。主要考虑：

一、根据《民办教育促进法》第64条规定，对于擅自办学的，“由县级以上人民政府的有关行政部门责令限期改正，符合本法及有关法律规定的民办学校条件的，可以补办审批手续；逾期仍达不到办学条件的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。”可见，国家对擅自办学行为是较为宽容的，以引导、规范为主，只有逾期仍达不到办学条件的，才责令停止办学。对逾期仍达不到办学条件的，也只是责令停止办学而已，不给予罚款、拘留等行政处罚。而对于典型的市场经济领域的非法经营行为，不可能给予限期改正、补办手续的机会，而是直接予以罚款、拘留等行政处罚，甚至对于情节严重，构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任。因此，擅自办学行为不同于非法经营行为，不能对连行政处罚都构不上的擅自办学行为，直接予以刑事处罚。

二、《民办教育促进法》第62条、第64条对民办学校实施的八种行为所规定的法律责任，与擅自办学行为存在明显差异。对前者，法律明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；对后者，则无类似规定。主张本案可以非法经营罪论处的观点主要是认为，尽管在《民办教育促进法》第64条中未规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是根据“举轻明重”的法理，对擅自办学者无疑也可以追究刑事责任。我们认为，这一立论值得推敲。“举轻明重”的适用前提是相关行为性质的类似性，而《民办教育促进法》第62条规定民办学校违法办学的八种情形与该法第64条所规定的擅自办学行为在性质上并不当然具有类似性。具体而言，如擅自办学者实施的行为属于《民办教育促进法》第62条规定的八种情形之一，且有关行为已符合刑法规定的犯罪构成，无疑可根据“举轻明重”原理，追究行为人的刑事责任；但是，如擅自办学者实施的行为并不在八种情形之列，则不能简单地依“举轻明重”原理，追究行为人的刑事责任。因擅自办学行为的社会危害程度并不当然重于《民办教育促进法》第62条所规定的八种情形。如，行为人本符合办学条件，提供的教育服务在质量上也无问题，只是未办理审批手续的，就很难认为其行为的社会危害程度已达到需动用刑罚规制的程度，甚至很难说具有社会危害性（这或许正是《民办教育促进法》第64条未规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的原因），就应当依照《民办教育促进法》第64条的规定，对行为人作出相应处理。

三、由于教育资源相对匮乏，加之办学许可申请成本高，目前，擅自办学的情形在实践中并不鲜见。例如，在很多城市都有针对农民工子女开办的托儿所、幼儿园、小学等。如对本案以非法经营罪论处，则意味着确立了“未经许可擅自办学的即属于非法经营”的法律适用规则。如此，将来会否带来不当扩大打击面的问题也需要慎重考虑。

附《民办教育促进法》相关条文

第六十二条　民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）擅自分立、合并民办学校的；

（二）擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的；

（三）发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的；

（四）非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的；

（五）管理混乱严重影响教育教学，产生恶劣社会影响的；

（六）提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的；

（七）伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的；

（八）恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的。

第六十四条　社会组织和个人擅自举办民办学校的，由县级以上人民政府的有关行政部门责令限期改正，符合本法及有关法律规定的民办学校条件的，可以补办审批手续；逾期仍达不到办学条件的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。