学生惩戒的行政法规制

——兼对《普通高校学生管理规定》关于惩戒规定的反思

王柱国（江西财经大学法学院，江西 南昌 330013 博士）

摘 要：学生的惩戒分为事实上的惩戒、法纪上的惩戒和学业上的惩戒。由于惩戒对学生利益有着重大影响，必须加以制约。首先确立比例原则从宏观上保障惩戒的必要性，其次通过正当程序制约惩戒过程的恣意性，最后通过申诉与诉讼方式排除惩戒的违法性。目前，我国《普通高校学生管理规定》在惩戒程序、申诉范围、复议方式、惩戒的可诉性等诸多方面存在缺漏，有待修正。

关键词：学生惩戒；惩戒原则；正当程序；救济

一、学生义务与学生惩戒

学生具有双重义务，一个是作为一般公民，他/她必须遵守宪法和法律的一般规定；一个是作为学校的成员，必须遵守、服从校纪校规的特定要求。不过，无论是法律还是校规，两者往往相互规定、彼此容纳。如我国中小学生遵守的义务，主要体现于现行《中小学生守则》、《小学生日常行为规范》和《中学生日常行为规范》，但三者都规定了“遵守国家法律”，将法律内化为校规。再例如大学生的义务，虽然集中规定于教育部制定的行政法规——《普通高校学生管理规定》之内，但其第六条将宪法、法律和校规融于一体。

以上可见，学生虽然具有双重义务，但实际上由于校规将法律义务内化，因此从学校的角度来说，学生的义务来源就是校规，违法者需要承担相应责任。此种责任，即为惩戒。根据惩戒的性质，可分为事实上的惩戒、法纪上的惩戒以及学业上的惩戒。

所谓事实上的惩戒，是指没有法律、校规依据而对违纪学生施加的惩处行为，这种惩戒又包括两类，一类上身体上的惩处，包括罚站、打屁股、掴脸、鞭打、禁闭及其他暴力行为，一类是学业上的惩处，包括体育课上的罚跑操场、过度罚抄写作业、逐出课堂。这两种事实上的惩戒，相当于我们所说的体罚和变相体罚。世界上对禁止体罚已经达成了共识，《儿童权利公约》第三十七条第一款规定：任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚；我国的法律也明文禁止任何形式的体罚。从人权的角度来说，体罚侵犯了学生作为公民所享有的人格权、健康权、人身自由甚至学习权，要限制这些权利，必须基于两个要件：其一是有法律的规定或授权，其二是限制符合教学的规律。不过需要注意，在体罚是否对于“符合教育规律”上存在争议，有人主张轻微体罚是必要的，例如美国联邦最高法院认为，固然免于身体受到威胁、攻击、毒打和伤害，是个人的绝对权利之一，然而教师对于自己照顾的学生，加以适当的矫治或惩戒，并不是一种身体的侵害。只要教师或学校合理相信，适度体罚是适当约束、训练或教育学生所不可或缺的，即可对学生实施之。因此，适度体罚并不违反联邦宪法第八修正案“不得……处以残酷与不寻常的惩戒”。

而法纪上的惩戒（即处分），就是指有依据法律、校规对违纪学生所施加的惩处，此类惩戒具有法律效果而影响到学生在学地位，它与事实上的惩戒的差异是：后者是一次性的，而且也不会进入档案，并不影响到学生将来的学习和生活。如在我国，根据《普通高校学生管理规定》第五十三条规定：纪律处分的种类分为警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍五类。此外，根据二十七条规定：未请假离校连续两周未参加学校规定的教学活动的、超过学校规定期限未注册而又无正当事由的，应予以强制退学，因此强制退学也是一种法纪上的惩处。这些处分一旦作出，即对学生构成约束力，使之遭受利益损失，其中最为严厉的是开除学籍和强制退学，其后果是学生会丧失学籍，学生按学校规定期限离校，档案、户口退回其家庭户籍所在地。除了开除学籍，其他处分可根据法定事由可以解除，学生的利益可得到部分恢复，但是学校仍将处分材料和处分解除材料完整地归入学校文书档案和本人档案，因此，处分仍可能影响到学生将来的生活。

学业上的惩戒，是指学校根据学生在学业上的不良表现而施予的惩处，在我国包括留级、不给学分、扣分、学业上的留校察看、学业上的退学处理、课后留校等。与法纪上的惩戒不同的是，前者针对的是学生在学业上的努力结果（如考试成绩）以及对待学业的态度和表现（如课堂是否认真听讲）。这些惩处，有的是基于法律的规定，如我国学业上的退学处理，有的仅只有校规的规定，如教师综合评价学生某一科目成绩的扣分。无论基于何种依据，其理论根基为教师的学术自由、讲学自由和学校的自主管理。这里需要注意的是，有些学校根据学生的违反校纪情况而予以学业惩戒而不是纪律处分，这是否合法呢？在美国，有些学校对学生缺课、旷课或者其他不当行为予以扣除学分的学业制裁，遭到了法院的否定。

这里需要注意，义务教育不适应留校察看、开除的法纪惩戒，也不适应强制退学的学业制裁。因为义务教育的目的，在于将儿童培养成有能力独立、平等参与社会的主体，所以学校不得以任何缘由不履行其职责，也不得以任何缘由将终止义务教育作为学生的惩罚手段。无论如何，作为理智未成熟的儿童，必须保障他完成义务教育，以使其成就一个合格的公民。

二、原则：保障惩戒的必要性

（1）惩戒原则的反思

学校对学生实施惩戒，首先必须确定原则以规制惩戒行为的滥用。台湾有学者认为，管教学生应该有四个原则：其一，尊重原则。应尊重学生人格，不得使用羞辱性的惩罚手段，如辱骂为猪脑袋、畜生；其二，保密原则。教师因实施辅导与管教所获得的个人或家庭资料，非依法律规定，不得对外公开或泄漏；其三，平等原则。不得因学生的性别、成绩、宗教、种族、党派、地域、家庭背景、身心障碍等因素歧视对待；其四，禁止连坐原则。不得因个人或者少数人错误而惩罚全体同学。不过，该学者认为，管教与惩戒不同，管教属于教育措施，由教师施行，如口头责罚、罚站等；而惩戒为教育行政措施，由学校行政单位为之。据此，我们可知，该学者所谓的管教，实际上是本文所说的事实惩戒。因此，对于法纪上的惩戒和学业上的惩戒并不一定适用，而这两种惩戒却是对学生权利和利益影响对大。我们有必要寻找其他原则。

对于惩戒而言，原则不仅仅意味着适用所有的惩戒行为，更重要的是以制约惩戒权力滥用、保障学生权利为目的。在某种意义上来说，对惩戒权力的约束比对一般行政权力的约束更重要、更迫切。之所以更重要，是因为学生通过学校行使惩戒权力来理解国家权力，当他们明白学校惩戒权力应受到严格约束、个体权利不能随意侵犯，他们就能够逐步培养一种不畏权力、维护权利的公民意识；之所以更迫切，是因为学生权利较一般公民的权利更脆弱、更不受重视，尤其在我国，公民主体意识未立，而且学生与学校的关系长期笼罩在“特别权力关系”理论和实践的阴影里，如何加强学生权利的保障尤为重要。就此而言，惩戒学生的原则，不仅立足于保障学生权利，更要着眼于原则的可操作性。据此，本文以为由两个原则必须贯彻于学生惩戒：一个是正当程序原则，一个是比例原则。

（2）惩戒原则：正当程序与比例原则

正当程序原则起源于英国自然公正原则，本意是指在解决纠纷时，裁决人必须听取双方当事人意见，并且不得为自己案件的法官。虽然正当程序原则主要是针对司法审判而言，但是作为制约国家权力滥用的有效工具，自然而然适用于行政权力的运行过程。关于正当程序对学校惩戒的制约，下文再来详细讨论。这里我们来讨论比例原则。

在德国，比例原则被誉为“皇冠原则”。它具体包括三个子原则：第一、适当性原则。行政主体采取的措施及方法应有助于行政目的、目标的实现，行政行为对于行政目标是适当的。第二、必要性原则，又称最温和原则。行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人造成过度的不利影响，在有多种可以达致行政目标的手段和方法可选择时应选择对相对人权益损害最小者，不能超过必要的限度。第三、相当性原则。行政主体采用的方法对相对人造成的损害不得与实现之目的显失均衡，应慎重权衡其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者之间孰轻孰重。比例原则如何制约学校惩戒呢？

以高校学生考试舞弊为例。当前，学生因考试舞弊被开除是高校常见问题，但是反映了学校管理法制化的程度。根据比例原则，我们首先要考虑，开除学生是否符合学校管理的目的——保障考试公平公正、杜绝舞弊行为。这一点，开除这一惩戒措施是符合适当性原则；其二，我们要考虑，实现考试公正的手段，除了开除这一措施之外是否还有其他手段？显然，我们还有其他手段：高科技措施和其他惩戒。前者包括，通过高科技手段屏蔽通讯信号，防止考生利用手机等无线通讯工具作弊，或者在教室安装录像装置，警示学生不要舞弊；后者是指，可以通过考试记零分、扣学分等学业惩戒和警告、记过、甚至留校察看等法纪惩戒予以惩治作弊、防止再犯。当然，这种必要性的考量比较复杂，需要与学校现状作为条件。对于高科技手段，需要财力作支持，如果学校财政比较窘迫，就不适应这一手段；对于其他惩戒措施，采取何种手段，需要根据学校的道德风气而定。总而言之，我们采取惩治作弊的措施，开除并不是首选，只有在穷尽了其他手段之后，才能适用，这是因为，开除剥夺了学生受教育权，而且对其将来的人生影响至关重要，不可不慎。另外要指出的是，对于屡次舞弊的学生，应该适用开除惩戒，因为这说明，其他手段已经对他不起作用了。其三，上文讨论的必要性原则，只是适用于一般性的考试，对于重大考试，并不适用，比如高考、大学英语四六级考试、司法考试等国家考试。这些考试，有的影响了一个人一生的命运，从权利的角度来说，一个人舞弊往往是对他人机会平等的侵犯。从这个意义上来说，对于重大考试的舞弊学生，必须采取予以严厉惩戒。

三、正当程序：制约惩戒的恣意性

惩戒的正当程序，在一般意义上包括惩戒过程遵守的程序以及惩戒的救济程序，本节仅指前者，救济后文专述。

（1）正当程序的一般内容

正当程序的核心，是要求学校在作出任何使学生遭受不利影响的决定前，应当听取当事人意见。其内容包括两个层次，第一个层次是最低标准程序，即任何涉及不利于对方的决定都必须遵守的程序。主要由告知、听取相对方意见、说明理由等三项制度构成。

第二个层次为听证制度，对于严重影响相对人利益的决定，必须依听证会作出。听证制度是整个行政程序法基本制度的核心，它是指行政主体在作出严重影响学生合法权益的决定前，由学校告知决定理由和听证权利，学生随之有权表达意见，提供证据以及学校听取意见、接纳其证据的程序。

（2）英美国家学生惩戒程序

在英国，英国法院认为学术机构纪律处理要求遵守自然正义的原则，但却拒绝应用过分严格的标准，只要处理大体公正即可。许多案件由大学视察员独自管辖，而根据现代行政法的发展，法院可以因为视察员滥用权力而撤销其决定，当然也包括违反自然正义在内。学生在因考试不及格或因行为越轨被开除之前，他们有权受到公平对待，受到听证。

在美国，惩戒学生的正当程序包括以下几个内容：其一，预先听证。关于给予学生停学的惩戒，一般认为给予学生的预先听证机会。不过，法院认为，在对学生身体或情绪上的安全和利益有着明显而即刻的危险之时，或基于学生、教室以及学校财产的安全和利益，则可以不经预先听证而将学生停学。其二，通知。惩戒之前必须通知被告其所被控告的特定事由以及证据。通知不能太过模糊，必须是书面的，并且通知对象还应包括其父母或监护人，以使他们能够有充足的时间准本辩护或收集证据。其三，听证。联邦最高法院甚至认为，言词听证在公正的情形下，可能是学校当局在某些情况下可以排除学生的唯一途径。其四，接近证据。要求学生或家长能够知道不利于被告的证据。其五，证人之对质与交互询问。其六，由律师代理。联邦最高法院在一个有关不到十天期间短期停学的案件中认为，学生有权请律师代理。其七，免于自证其罪。一般认为，在开除听证程序中，学生有权主张美国宪法第五修正案免于自证其罪，学校不得强迫学生作证。

（3）我国学生惩戒程序

关于学生惩戒程序，仅仅见于《普通高校学生管理规定》，第五十五条到第五十九条规定：其一，学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。其二，学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。其三，学校对学生作出开除学籍处分决定，应当由校长会议研究决定。其四，学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。对学生开除学籍的处分决定书报学校所在地省级教育行政部门备案。其五，学校对学生作出的处分决定书应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。

就中小学生惩戒程序而言，我国没有统一的法律规定；大学生惩戒程序规定也并不完善，仅规定法纪上的惩戒程序，没有区分惩戒类别而适用不同程序，也没有根据学生危害行为的性质而适用不同程序。其中最为重要的是，没有规定听证制度。听证不是简单听取学生或者其代理人的意见和辩护，更在于听证的公开以及当事人获得质证的权利。前者使得学校的惩戒权力受到学生和大众的监督，后者使得学生有机会获得足够的保护。所谓质证，是指在第三者（学校内专业性机构而非惩戒行为直接实施者）的主持下，学生或其监护人对学校惩戒实施者所出示的证据进行对质、核实等活动。在质证中，双方当事人的地位平等，惩戒实施者承担着举证责任，学生或其监护人可以对其所举证据进行面对面的质疑、辩驳，并记录在案。而在最低标准程序中，虽然当事人可以申辩，但申辩理由完全由惩戒实施者自由裁量判断。如果经过听证程序，在当事人提起行政诉讼后，法院便只须调取听证案卷，根据案卷所记载便能以“无可定案证据”为由判断是否撤销惩戒决定。

四、救济：排除惩戒的违法性

（1）申诉与复议

学生对于学校的任何影响其利益的决定部分，都应有权提起申诉，学校或者上级主管行政机关必须进行复议。在我国，针对大学的申诉和复议有明确的法律依据，如《普通高校学生管理规定》第十九条规定：学校对学生作出的处分决定书应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。但是针对中小学的法律阙如，不过在实践中，有些地方的中小学也采取申诉的方式解决学生与学校的纠纷。因此，本节仅针对大学学生的申诉予以讨论。

根据《普通高校学生管理规定》第六十条规定，申诉事项仅仅限于取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分。显然，申诉事项并没有包括诸如留级、不给学分、扣分、学业上的留校察看等学业上的惩戒，但是，上述学业上的惩戒对于学生利益也有着重大影响，有的远远超过警告、严重警告、记过给学生带来的损害，因此，将它们纳入申诉的范围应是当然。

《普通高校学生管理规定》第六十条又规定，学校应当成立学生申诉处理委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。申诉是保障学生权利的有效制度，因此，受理申诉的复议机构——申诉处理委员会必然以公正为第一价值。而保障复议机构的公正，首先必须以独立性为前提。我们知道，一个组织的中立性和独立性，其前提是要求其成员与案件利益无关，但是，学校设立申诉处理委员会，很难排除校方的介入。惩戒决定，代表了学校立场，作为校方行政代表——学校负责人和职能部门负责人——就很难公正做出评判。因此，为了保障委员会的公正和独立，必须引入教师代表、学生代表以平衡学校的关系。其中，教师代表比例应当较高，因为他们相对超脱，与学校行政人员相比，更能够免于学校的干涉和影响，能够比较客观、公正的处理申诉案件。必须注意，参与申诉处理的委员如与申诉事件的当事人或者与该事件有利害关系，则须回避。除了中立之外，复议的公正性也赖以专业性的保障。申诉处理委员会不仅仅是一个对学校决定的复议，更重要的是对学生利益和情感的评估，因此，教师和学生代表应具有医学、法学、社会学、教育学或心理学等不同专业背景。

根据《普通高校学生管理规定》第六十二条规定，对于大学申诉处理委员会复查决定不服的，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。由此，省级教育行政部门也必须组成公正的申诉处理委员会。不过，需要注意两个方面，第一，省级高校学生申诉处理委员会，其成员不应该仅仅来自于教育行政部门和学校行政部门的人员，同样也要求有教师代表和学生代表的参与。因为，这是中立和公正的根本保障。第二，省级高校学生申诉处理委员会复议权力不同于学校申诉处理委员会。学校申诉处理委员会对复议事项应拥有完全的维持、撤销、变更权，但省级申诉处理委员会仅拥有维持、撤销权，但不能拥有变更权，变更事项交由学校决定。这是尊重学校自主管理权的体现，作为教育行政主管机关，其职责是划定法律边界，防止学校滥用权力越过边界，但是却不得干涉学校内部管理决定，代替其行使权力。

（2）行政诉讼

学生不服惩戒是否可以向法院提起诉讼呢？就事实上的惩戒而言，我国现行司法实践是通过民事诉讼来保障学生的人身权利。如《学生伤害事故处理办法》第九条规定:“学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任。”就法纪上的惩戒和学业上的惩戒而言，虽然现行法律没有相应规定，但无论在理论上还是实践上，基本都认可学校管理行为是一种行政行为，学校具有行政主体资格。现在的问题是，是不是所有的惩戒行为都可提交到法院予以审查？

基于对学校教育管理事务的尊重以及防止学校陷入诉累之中，有必要限制学生诉权的范围。目前，司法介入学校管理的范围大致有三种理论：其一，把学校管理关系分为两类：第一类是工作性质的，如对学生工作上、学习上的指示、命令、批准、批示等，以及内部工作学习的安排、计划、制度等。因为此类行为不涉及具体相对人利益，故排除在受案范围之外。第二类是人事性质的，如对学生的奖惩、考核、授予学位等。此类行为直接涉及相对方利益，故应纳入受案范围。其二，把学校管理关系分为基础关系与管理关系（狭义），对涉及基础关系的决定即学生的身份资格的取得、丧失及降级等决定，可以视为可诉行政行为；对于管理关系，如对学生的服装、仪表规定、作息时间规定、宿舍规则，属于行政规则，不视为具体行政行为，不能提起诉讼，也不必遵循严格的法律保留原则。其三，把学校管理关系区分为重要性关系与非重要性关系。即，只要涉及公民基本权利的重要事项，不论是干涉行政还是服务行政，必须由立法者以立法的方式，而不能让行政权自行决定。因此，即使在学校管理关系中，如果涉及受教育权的重要事项，必须有法律规定。

从现代法治的要求来看，基本权利是一个不动点（fixing point），而司法救济又是基本权利保障的最后一道屏障。因此，惩戒行为是否属于行政诉讼受案范围，当以是否侵犯了学生的基本权利为准。一般而言，入学资格、开除、退学、毕业证之颁发和学位之授予，明显涉及学生受教育权，应当纳入受案范围；而警告、严重警告、记过等惩戒，并未侵犯学生基本权利，应当排除在受案范围之外。但是，对于评分严重错误、留级等学业上的惩戒，却存在争议。不过，后者无疑也对学生利益有着重大影响，立法者应该审慎对待。