民办学校举办权转让公证探析

 民办学校举办权转让公证探析

东莞市南华公证处 杨晓科

摘要：民办学校举办者变更是法律赋予举办者的一项权利，而举办权转让是民办学校举办者变更的原因之一。在民办学校举办权转让立法相对滞后的背景下，公证作为预防性的法律证明制度，较好地介入了举办权转让的法律活动。在办理民办学校举办权转让公证实务过程中，发现了一些实体法和程序法的问题。笔者从公证实务的角度，对相关概念进行界定，分析了民办学校举办权转让的法律依据及法律特征，揭示了公证实务过程中的存在法律问题，并提出办理民办学校举办权转让公证的法律适用与审查方法。

关键词：民办学校 举办权转让 公证

随着《中华人民共和国民办教育促进法》等有关法律法规的逐步实施，民办学校作为新兴的教育力量，其数量持续增长，办学层次与办学质量不断提升，有效地满足了人民群众对教育多元化的需求。与此同时，民办教育市场竞争日趋激烈，举办者通过转让民办学校举办权来实现退出民办教育市场的情况时有发生。在举办权转让过程中，转让双方出现了一些实体上、程序上的法律问题。[1]由于举办者的身份确认属于行政许可的范畴，教育主管部门、民政部门作为民办学校的行政监管机关，应当对举办权转让而导致举办者变更进行实质审查，但在转变政府职能、减少行政干预的背景下，行政监管机关也不愿意直接对平等民事主体之间的举办权转让活动进行干预；举办者作为转让行为的民事主体，也意识到民办学校举办权转让过程中存在法律风险；公证作为预防性的法律证明制度，可在民办学校举办权转让过程中发挥着“安全阀与过滤器”作用。行政监管机关、举办者均希望以公证的方式规范、完善举办权转让行为，切实维护举办者、民办学校、学生的合法权益。近来受理的部分民办学校举办权转让的公证申请，引发了笔者对民办学校举办权转让公证的思考与探析。

一、相关概念界定

（一）民办学校的概念界定

民办学校，是指国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，依法面向社会举办学校及其他教育机构。从主体性质上讲，民办学校属于法人类的民办非企业单位①，其具有民事主体的法律地位和身份。民办学校依法设立并取得法人资格②，具有民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利和承担民事义务，并依法享有法人财产权③。

（二）举办者的概念界定

民办学校的举办者，是指以出资、筹资等方式，发起、倡议并具体负责创办民办学校的社会组织或者公民个人。举办者的资格与身份的认定需符合以下要件：一是实质要件，举办者的资格和身份基于筹建、创办、举办民办学校并按《中华人民共和国民办教育促进法》第5条规定实施了出资行为④，若属于捐资举办的民办学校，[2]举办者可以不实施出资行为；二是形式要件，举办者举办民办学校须借助于外部形式才得以表现、确认，凡是举办者的姓名或名称记载于民办学校的章程、办学许可证、民办非企业单位登记证，即可以推定其具有举办者的资格与身份。

（三）举办权的概念界定

举办权，顾名思义即举办者的权利，[3]举办权是基于举办者的资格而享有的，包括推选民办学校管理人、决策机构决策人员以及重大事项的管理、获得合理回报等一列权利、义务的总称。理论界关于举办权性质的观点，主要包括“所有权说”、“社员权说”、“举办者地位说”、“债权说”。笔者认为，举办权不能简单地从民法的物权、债权中进行划分归属，它是举办者享有的兼具人身性、财产性的权利与义务的综合体，体现的是一种复合性的法律关系。

（四）举办权转让公证的概念界定

举办权转让，是指举办者将其对民办学校所享有的全部或部分举办权转移给符合办学条件的受让人，由受让人继受取得举办权而成为民办学校的新举办者的法律行为。举办权转让的转让方是举办者，受让方是符合举办者条件的社会组织或个人，客体是民办学校的举办权。

所谓举办权转让公证，是指公证机构根据民办学校举办权的转让方、受让方的申请，依法证明转让方和受让方签订举办权转让协议的行为以及举办权转让协议本身的真实性、合法性的非诉讼活动。办理举办权转让公证有利于规范、明确民办学校举办权的转让行为，维护举办权转让双方的合法权益，保护民办学校的法人财产权，促进民办学校的发展，提高民办学校的竞争力。

二、举办权转让的法律依据及法律特征

（一）举办权转让的法律依据

目前，我国民办教育促进法、民办非企业单位登记管理暂行办法均没有直接对举办权转让作出明确规定，也未明确禁止举办权转让行为。按照私法自治的原则，在不违反法律法规强制性规定的前提下，真实的举办权转让协议是有效的。另外，我国民办教育促进法、民办非企业单位登记管理暂行办法规定了举办者可以依法变更，《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条规定：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准”和《民办非企业单位登记管理暂行办法》第十五条规定：“民办非企业单位的登记事项需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起３０日内，向登记管理机关申请变更登记”，依据上述规定，举办者变更首先应经教育主管部门审批核准，然后再到民政部门办理变更登记，同时，也间接承认了举办者可转让举办权等合法原因而导致举办者变更。办理举办权转让协议公证，可为审批机关对举办者变更进行真实性、合法性的把关。

2009年11月26日，广东省人大常委会通过了《广东省实施<中华人民共和国民办教育促进法>办法》。该办法第二十七条规定：“共同举办的民办学校，举办者之间可以相互转让其全部或者部分举办权。民办学校举办者转让其举办权的，在同等条件下，其他共同举办者有优先受让权。”该办法包含两层意思：一是举办者可以依法转让举办权；二是举办者转让举办权时，其他共同举办者在同等条件下依法享有优先受让权。该办法属于地方性法规，其法律位阶低于民办教育促进法。该办法是地方权力机关——广东省人大常委会为执行民办教育促进法，在不同上位法相抵触的前提下，根据广东省的具体情况和实际需要而制定的。该办法为民办学校举办者转让举办权提供了有效的法律依据。

（二）举办权转让的法律特征

民办教育机构举办权转让具有以下特征：一是举办权的转让是举办权继受取得的方式之一，另外，因赠与、合并、分立等方式取得举办权也属于继受取得；二是因举办权的转让，举办者的资格和地位也随之发生转移；三是举办权转让是一种法律行为，这种法律行为以双方当事人之间就举办权转让达成合意即告成立，其生效条件首先应符合民法上关于法律行为的有效要件，如主体合格、内容合法、标的适当、意思表示真实等，其次应当符合民办教育促进法、民办非企业单位管理暂行办法等有关规定的效力要求，如举办者的变更审批、民办非企业单位的变更登记等；四是举办权转让只能在民办学校登记成立后进行，在登记成立前不得转让举办权。

三、民办学校举办权转让公证实务中存在的问题

公证机构在受理民办学校举办权转让公证过程中，举办者转让举办权存在以下实体上和程序上的问题：

（一）实体问题

1、举办权的转让主体不适格。举办权的转让主体应为民办学校举办者，但在举办权转让公证申请中，会出现转让方不具备举办者资格与身份的情况，究其原因：一是签订举办权转让协议后，受让方未及时办理举办者的变更审批、登记手续而再次私下转让举办权；二是在民办学校设立的过程中，某些“实际举办者”挂靠他人办理民办学校的举办手续，导致了“实际举办者”与“显名举办者”不一致，若“实际举办者”需要转让举办权时，出现以“显名举办者”名义签订举办权转让协议的情况。对于上述第一种情况，公证机构应建议当事人先到教育主管部门办理举办者变更审批核准手续和到民政部门办理民办非企业单位的变更登记手续，受让方取得民办学校举办者的资格后方可办理举办权转让公证；对于上述第二种情况，虽然“实际举办者”是民办学校的实际出资人，但其不具备法律上举办者的资格与身份，公证机构应以记载于民办学校的章程、《办学许可证》、《民办非企业单位登记证书》的举办者作为举办权转让公证的申请主体。

2、举办权转让的交易条件不符合诚实信用和等价有偿的原则。[4] 诚实信用是现代法治社会的基本法律规则之一，其要求民事主体应当善意行使民事权利、履行民事义务，实现当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。等价有偿原则要求民事主体在民事活动中要实行等价交换，取得一项权利应当向对方履行相应的义务。在举办权转让法律关系中，也应体现诚实信用、等价有偿的原则，转让方应善意地将民办学校的举办权转让给受让方，受让方也应支付合理的对价给转让方。公证机构在审查举办权转让协议中，会出现“0元转让”、“1元转让”、“原举办者放弃举办权”等条款。该条款违背了诚实信用和等价有偿原则，因为“0元转让”条款意味着受让方无需支付对价给转让方，转让双方之间就不是转让的法律关系，而是赠与的法律关系；“1元转让”条款意味着受让方以偏离合理对价的方式受让举办权，转让双方存在“虚假交易”或“以合法形式掩盖非法目的”的可能；“原举办者放弃举办权”条款也是不可取，因为举办权与举办者的资格是密不可分，举办者的资格取得与放弃应经有权部门审批核准，不得随意放弃。公证机构应引导举办权转让双方真实、合理设定双方的权利义务，避免转让协议中出现违背诚实信用、等价有偿原则的条款。

3、举办权转让的标的不适当。举办权转让的法律关系中，转让双方转让的标的为举办权。公证机构在审查转让协议中，经常出现“转让民办学校资产或所有权”、“转让民办学校经营权”、“转让民办学校股权”条款。在举办权转让和举办者变更过程中，民办学校具有独立法人资格，民办学校的法人财产权受到法律的保护，《中华人民共和国民办教育促进法》第三十六条规定：“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占”，依上述规定，在民办学校存续期间，应由民办学校自行处置、处分其财产，而不是由民办学校的举办者处置、处分民办学校的财产，民办学校的法人资格和法人财产权不会因民办学校举办权的转让和举办者的变更而发生变化；民办学校的日常管理权由民办学校的法定代表人、校长、决策机构联合行使，举办者一般不直接行使民办学校的日常经营管理权，举办者可以通过推选决策机构的人员、管理人员对民办学校的重大事项施加影响，举办权转让和举办者变更不会导致民办学校的经营权发生转让或变更；民办学校是民办非企业单位，不是企业法人，民办学校在法律法规上只有“举办者”、“举办权”、“出资人”的概念，而不存在“股东”、“股权”的概念，民办学校转让的标的为民办非企业单位的举办权，而不是企业法人的股权。针对上述情况，公证机构应告知转让双方当事人的转让标的为举办权，并建议当事人修改转让协议条款，将相应条款调整为“转让民办学校举办权”。

（二）程序问题

1、举办者转让举办权未征得其他举办者的同意。公证机构在受理转让举办权公证时，发现有些转让方未通知其他举办者或在已通知其他举办者但未征得其同意的情况下，直接与他人签订转让协议，损害了其他举办者的优先购买权。由于民办学校的举办者具有人合性、资合性的特征，举办者之间的信任、出资的合作是民办学校成立的基础。另外，《广东省实施<中华人民共和国民办教育促进法>办法》第二十七条规定了其他举办者在同等条件下有优先受让举办权的权利。公证机构应要求转让方通知其他举办者到公证机构，并在公证机构作出是否放弃优先受让举办权的意思表示。在征得其他举办者自愿放弃优先受让权的前提下，公证机构方可受理举办权转让公证申请。

2、未征得民办学校决策机构的同意。有部分举办者转让举办权时，未启动民办学校的内部决策程序，且在未征得民办学校决策机构同意的情况下，自行转让民办学校的举办权。《中华人民共和国民办教育促进法》第十九条规定：“民办学校应当设立学校理事会、董事会或其他形式的决策机构”，决策机构是民办学校实现内部自治的重要途径之一。根据有关法律法规和民办学校章程的规定，决策机构有权对民办学校的重大事项作出同意或不同意的意见。由于转让举办权将会导致举办者的变更、修改民办学校章程等重大事项，故举办权转让应按《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条规定，应征得民办学校的董事会或理事会同意，否则，受让方无法成为民办学校的新举办者，举办权转让协议无法履行，故公证机构应要求转让方提供经主管部门备案的决策机构成员名单（如董事会成员名单或理事会成员名单等），并由决策机构成员作出同意举办者变更为受让方的书面意见。

3、举办权转让协议的生效条件不规范。在办理民办学校举办权转让公证时，转让双方当事人提供的转让协议中一般会约定：“本协议自签署之日起生效”，但该条款是不规范的，其原因如下：一是举办权转让的程序一般包括四个环节：签订举办权转让协议、民办学校的内部决策程序、教育主管部门对举办者变更的审批核准、民政部门的变更登记。签订举办权转让协议是教育主管部门的审批核准、民政部门的变更登记的基础，但签订举办权转让协议并不意味着教育主管部门的同意核准、民政部门的同意变更登记；二是合同的成立与生效是两个不同的法律概念。一般的民事合同成立即生效（即在当事人意思表示一致，签订合同时，合同约定的权利义务也就生效），但我国法律、行政法规规定应当履行批准或登记的除外。我国没有对举办权转让协议明确规定应当履行批准或登记程序，但对举办者变更明确规定了应当履行审批核准和变更登记手续，举办权的取得最终以举办者的资格与身份取得为准，故举办权转让协议直接约定“签署之日起生效”是不规范的，公证机构应建议转让双方约定为“自签署之日起成立，自行政主管部门批准变更登记之日起生效”。

四、民办学校举办权转让公证的法律适用及审查

（一）民办学校举办权转让公证的主体资格的法律适用与审查

民办教育机构的举办者分为两类：一是社会组织；二是公民个人。其具体主体资格的法律适用与审查如下：

1、举办权受让方为社会组织的法律适用与审查。

（1）社会组织应具有法人资格。民办教育机构举办权的受让方首先应适用《中华人民共和国民办教育促进法》第九条规定：“举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。”法人是相对于自然人而言，法人是在法律上人格化的、依法具有民事权利能力和民事行为能力并独立享有民事权利、承担民事义务的社会组织。根据我国《民法通则》第三十七条的规定：“法人应当具备以下条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任”。公证机构在审查社会组织的法人资格时，应要求提供《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《社会团体登记证》或其他法人主体成立或设立的政府批文等证明社会组织具有法人资格的文件。

（2）对于某些社会组织，法律法规规定其可举办学校，但不属于民办教育促进法所调整的民办学校范畴。第一，如国家权力机构、行政机构、司法机构、军事机构以及如工会、共青团等参照公务员管理的使用国家财政性经费的事业单位、社会团体举办的学校不属于民法教育促进法调整范围，不能视为民办学校的举办者。第二，境外的教育机构在中国境内与中国的教育机构合作举办学校，应适用《中华人民共和国中外合作办学条例》，不属于民办教育促进法调整的对象。第三，经工商行政管理部门核准设立的营利性的民办学校，也不属于民办教育促进法的调整范围。

2、举办权受让方为个人的法律适用与审查。

《中华人民共和国民办教育促进法》第九条规定：“举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。”政治权利与完全民事行为能力是审查个人举办者的重点。

（1）审查个人是否具有政治权利。政治权利又称参政权或政治参加的权利、民主权利，是人们参与政治活动的一切权利和自由的总称。我国宪法规定，年满18周岁以上的公民享有政治权利，除非依法被剥夺政治权利除外。公证机构应要求提供无犯罪记录证明或已犯罪但未被剥夺政治权利的判决书等相关证明文件，以确认个人具有政治权利。

（2）审查个人是否具有完全民事行为能力。完全民事行为能力是指可完全独立地进行民事活动，通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。我国《民法通则》第十一条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”公证机构应根据其年龄、智力状态、精神健康状况等因素判定个人举办者是否具有完全民事行为，若民事行为能力有可疑或不能准确确认，应建议提供其具有完全民事行为能力的法律文书。

（3）审查个人所从事的职业是否属于限制其成为举办者的情形。如公务员、从事特种行业的工作人员等因受其职业所限不准参与民办学校的举办活动的，则不能受让民办学校的举办权，不能成为举办者。

（二）民办学校举办权转让公证的客体的法律适用与审查

1、审查所转让的举办权的合法性。《中华人民共和国民办教育促进法》第十八条规定：“民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理。”举办者转让举办权所在的民办学校应取得教育主管部门核发的《办学许可证》，并应到登记机关进行登记成立。《民办非企业单位登记管理暂行办法》规定，依照法律、其他行政法规规定，已经取得相应的执业许可证书的民办非企业单位，登记管理机关凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。公证机构应重点审查民办学校的《办学许可证》、《民办非企业单位（法人）登记证书》，以确认民办学校依法设立，举办者依法取得民办学校举办权。[6]若民办学校只有《办学许可证》而未到登记机关进行登记成立的，举办者只是完成举办民办学校的前置审批程序，但民办学校尚未正式成立，民办学校尚未取得法人资格，举办者尚未合法取得民办学校的举办权，公证机构应建议当事人及时到民政部门办理民办学校的设立登记手续，待完成民办非企业单位的设立登记后，方可办理举办权转让公证。

2、审查转让的举办权，是否包括举办者资格、出资份额的财产权益等一系列权利义务。《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条规定：“出资人可以从办学结余中取得合理回报。”对于实施了出资行为的举办者，其转让的举办权应包括举办者的资格和出资份额所产生的合理回报等财产权益。若属于捐资举办的民办学校或民办学校章程中明确出资人不要求获得回报的，其转让的举办权应不包括出资份额所产生的合理回报等财产权益。公证机构审查举办权转让时，应根据举办者是否履行出资行为和举办者资格等具体情况区别对待。

3、审查转让的举办权涉及的出资份额是否属于夫妻共同财产。《中华人民共和国民办教育促进法》第三十五条规定：“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”，民办学校属于公益性单位，[5]民办学校的法人财产权是为教育公益服务，不是为出资人谋取经济利益，其与企业法人财产权、股权有着重要的区别。民办学校不以营利为目的，但并不否定民办学校可产生经济利益，故公证机构应审查举办者对民办学校所投入的资产以及投入的出资份额所产生的合理回报等是否属于夫妻共同财产的问题。我国婚姻法规定，夫妻可以书面约定婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。若没有约定或约定不明确的，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，一般视为夫妻共同财产。公证机构应审查举办者所投入的出资份额以及出资份额所产生的财产权益是否已作出了夫妻财产约定，若已作夫妻财产约定的，应征得财产所得方的书面同意；若未作夫妻财产约定的且属于举办者的婚前财产或个人财产的，由举办者单方同意即可转让；若未作夫妻财产约定的且属于举办者的夫妻共同财产的，应征得举办者的配偶书面同意方可转让。

4、审查举办权的存在状态。若民办学校被人民法院查封的，公证机构应暂不受理其举办权转让公证申请，待法院解除查封后，方可受理举办权转让公证申请；若民办学校自行终止或因资不抵债无法继续办学而被终止的，民办学校应当进行清算，在清算期间不得开展清算以外的活动，其举办权不能转让，故公证机构对处于清算期间的民办学校也不应受理其举办权转让公证申请。

（三）民办学校举办权转让公证的内容的法律适用与审查

1、审查举办权转让双方的意思表示。意思表示是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。合同双方的意思表示真实是合同生效的一个要件，而非合同的成立要件。根据民法的原理，意思表示不真实可分为两种：意思与行为不一致，如真意保留、重大误解等；不自由的意思表示，如欺诈、胁迫等。公证机构询问转让双方的意思表示是否真实，以排除重大误解、欺诈、胁迫的手段或乘人之危等情形。

2、审查举办权转让协议内容的合法性。第一，在确认转让双方意思表示真实的基础上，且转让协议的内容不损害公共利益及他人利益，公证机构可以受理其公证申请。第二，对于违反国家强制性规定、损害国家集体利益、以合法形式掩盖非法目的，如举办者抽逃出资、侵害民办学校的法人财产权、挪用办学经费、隐匿学校资产、虚假交易、恶意逃避税收、不符合举办者条件的出资人挂靠他人举办民办学校等，公证机构应当及时指出其中的违法条款，督促转让双方修改、调整转让协议的内容，若当事人拒绝修改，公证机构应当拒绝受理其公证申请。

3、应履行告知义务。《中华人民共和国公证法》第二十七条规定：“公证机构受理公证申请后，应当告知当事人公证事项的法律意义和可能产生的法律后果。”除告知当事人办理公证的法律后果、法律意义以及所享有的权利义务外，公证机构在办理民办学校举办权转让公证还应重点告知以下三点：一是告知受让方受让举办权后应享有的权利、义务。受让方可依据民办教育促进法和民办学校的章程规定，行使推选负责人、决策机构的人员，并通过理事会、董事会或者其他形式决策机构决定、影响学校的重大事项等权利，以及举办者应承担的法定义务。受让方应遵守法律法规和学校章程，依法行使权利，不得滥用举办权损害民办学校、学生的合法权益，不得抽逃出资等。二是告知当事人应对民办学校进行财务清算，并由专业机构对民办学校的法人财产、负债及举办者的出资份额进行财产清算、评估、界定，以便于转让双方当事人对民办学校资产、负债情况由充分的了解。三是告知当事人应及时到教育行政主管部门审批手续和民政部门办理有关变更手续。如公证机构应告知受让方及时修改民办学校的章程、办理有关举办者变更的审批、民办学校的变更登记手续等，若未完成上述批准、登记手续，受让方不能取得民办学校的举办权。

五、结语

目前，我国法律仅对民办学校举办者的变更作出原则性的规定，对民办学校举办权转让的立法相对滞后。举办者转让民办学校举办权出现的法律风险应值得我们深思。公证机构在办理举办权转让公证时，应当从转让双方的真实意思表示入手，把举办权转让协议的真实性、合法性作为公证审查重点，切实履行必要而充分的告知与提示，协助转让双方当事人完善举办权转让协议内容，规范民办学校举办权的转让行为，维护转让双方当事人的合法权益，促进民办学校的平稳、健康发展。

注释

①《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条：“民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”

②《中华人民共和国民办教育促进法》第九条：“民办学校应当具备法人条件”，《民办非企业单位登记管理暂行办法》第十二条：“ 准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》。” 由于民办教育促进法规定民办学校具备法人条件，民政部门一般向设立的民办学校发给《民办非企业单位（法人）登记证书》。

③《中华人民共和国民办教育促进法》第三十五条：“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”

④《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第五条：“民办学校的举办者可以用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为办学出资。”

参考文献

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