司法权介入高校内部治理的类型与强度

魏海深：司法权介入高校内部治理的类型与强度

来源：《河北法学》2018年第12期

【摘要】 司法适度介入高校内部治理，有效保障广大师生的基本权利，已经成为社会共识。但司法在什么条件下可以介入大学事务，介入哪些事务、如何介入、介入的限度和强度等等，国内尚未形成权威意见，司法实践中由于缺乏具体的操作标准，导致“同案不同判”的现象大量存在。如何在全面推进依法治国的大背景下处理好尊重大学自治与接受司法监督合理边界问题，已成为理论与实务界关注的焦点。本文从把握“司法权介入”和“高校内部治理”之间的关系、处理好能动与克制之间的边界问题出发，在司法权介入高校内部治理的强度展开类型化分析，以期寻找我国司法权介入高校内部治理的合理限度、科学方法和具体方式。

【关键词】 司法介入；高校内部治理；大学自治；学术自由

司法介入高校治理既要充分彰显司法的监督与救济功能，也要防范和控制过度干预，确保大学办学自主权的有效行使，理想状态是大学有限自治与司法理性监督的有机统一。司法在介入高校内部治理行为的强度、向度与高校内部治理行为的性质和类型密切相关，不同的事务，司法审查的方式也有一定差异{1}。

一、高校内部治理中的学生惩戒类型

类型化分析是有效应对纷繁复杂问题的理性和科学的方法，能够有效防范法官专断、有效促进司法公正{2}。本文研究的视角主要集中于高校管理中对学生惩戒而导致的司法介入问题。目前，在高等院校的管理中，针对学生的惩戒分类很多。但一般认为，高校对学生的惩戒可以分为学术性惩戒与非学术性惩戒、身份性惩戒与非身份性惩戒、公法性惩戒与私法性惩戒等。惩戒类型不同，法律规制要求和司法审查的介入方式及程度均有所区别。

（一）学术性惩戒与非学术性惩戒

该类型划分是基于惩戒是否基于学术问题而触发。典型代表是美国，美国法院把高校对学生的惩戒分为学术原因和纪律原因两种。纪律原因是指因学生违反与学术无关的校规或法律而受到高校处分的行为，而学术原因是因为学业不符合高校的学术要求而受到的学业性否定评价。法院对于基于纪律原因而开除学生的诉讼，法院给予严格的司法审查，要求的正当程序较为严格。而基于学术原因的惩戒，法院则对正当程序的要求很低。对于学术问题进行实质性判断是高校的专长，法院没有能力轻易进行实体评判，只有当事人能够举证惩戒是武断的、恣意作出时，法院才会介入{3}。

（二）身份性惩戒与非身份性惩戒

身份性惩戒是指高校行使惩戒权将影响到在校学生的身份，即改变了原有的学生与学校之间的“在学关系”，实际上等于使学生丧失了受教育权；非身份性惩戒是指高校行使惩戒权并不影响学生的在学身份，比如警告、严重警告、记过、留级、降级、留校察看等。一般认为，对于前者，高校应当遵循法律保留、正当程序、比例原则等，受惩戒的学生有权在穷尽学校救济的情况下，启动司法审查，而且司法审查的强度也相对较强；对于后者学校虽然也应当遵循正当程序、公平公正、比例原则，但不受法律保留原则的约束，被惩戒学生一般只能寻求行政救济（校内申诉、行政申诉、行政复议），不得请求司法救济，即使救济，也只能审查程序问题，不审查实体问题{4}。但目前有很多观点认为，即使非身份性惩戒，只要是关系到学生权利的重要事项，也应当接受司法审查{5}。台湾地区就有学者认为：“学校的处分是否对宪法上所保障的学生基本权利有‘重大影响’，而对外具有法效力，应以是否侵犯学生个人的人格自由发展为判断基础，而非以‘是否改变学生身份关系’为基准，似较符合宪法与教育基本法于在学关系中亦保障人民行政救济权的意旨。”{6}

（三）学生惩戒与荣誉制度

很多学者将学生权益受损可诉性的研究将较多的集中在学生的惩戒上。这里有一点需要说明，学生因学期成绩不及格，只应发生再行学习的效果，不应予以处罚。教师对学生之特定科目学习成绩为不及格的评价，本质上应属能力的确认，并非处罚，学业成绩不得作为处罚学生的手段，考试规则不应有处罚性质的“二一退学制度”[1]。成绩评定不及格需要重修是教育的本质，并非处罚{7}。但随着部分高校荣誉制度的逐渐建立，对学生的激励机制也日趋完善。各种身份和物质奖励制度在实施过程中，也存在因为评价结果的不公而导致的纠纷。这种行为是否可诉，实践中还没有典型的案例，本研究不再过多涉及。但从情理而言，也应纳入可诉范围。

二、与学术自由无关事务的严格审查

一般认为，学术问题应属于高等院校的“判断余地”[2]，法院对此一般不能进行实质审查，仅能进行形式审查和程序审查；而对于非学术性惩戒，法院则可以在不涉及高等院校自治权的情况下，进行实质审查。

（一）非学术性惩戒的界定

在我国高校内部治理中，有一些事务到底属于学术事务，还是属于非学术事务至今仍然存在一定争议。比如学生品行评定是否应当与学位颁发关联就是其中的一个例证。按照《高等教育法》22条规定：“公民通过接受高等教育或者自学，其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请授予相应的学位。”从文义上来理解，学位仅与学业有关，似乎与学生的品行无关。但是如果考察《学位条例》2条规定：“凡是拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度，具有一定学术水平的公民，都可以按照本条例的规定申请相应的学位。”该规定又似乎是我国学位授予的政治标准或品行标准。如果考察《学位条例》有关学士、硕士、博士学位授予的实质条件，又仅仅强调学业条件，没有政治条件或品行标准的规定。由于存在上述争议，因此各个高校在实际执行中并不统一，事实上高校往往把品行条件作为学位授予，甚至毕业证发放的考核因素之一。

对于高校将学生的纪律处分作为不予颁发学位证的理由是否合适这一问题，国内有不同观点。一种观点认为，纪律处分是对于学生品行的否定性评价，和学生的学业能力之间没有直接的联系，将学位证的颁发与品行联系构成不当联结{8}。

国内有学者指出：“高校对‘遵纪守法’、‘道德品行’等不确定法律概念的解释与创制，法院要进行全面且严格的审查，即自治品行要件若属管理性内容，必须受法律保留原则的拘束，只能参照上位法中法律效果同等的处分行为来解释与适用。”{9}但是，台湾地区大法官释字第563号解释指出：“为维持学术品质，健全学生人格发展，大学有考核学生学业与品行之职责，其依规定程序订定有关章则，使成绩未符一定标准或品行有重大偏差之学生予以退学处分亦属大学自治之范畴。”但是本解释并非明示究竟什么是“品行有重大偏差”，似乎有违“明确性原则”{7}。

（二）非学术性惩戒的类型分析

1.考试作弊

在所有开除学籍的案件中，考试作弊所占的比例最大。此类案件的共性有如下几点：

一是学生前期在不同类型和级别的考试中有某种情形的考试作弊行为，比如抄袭、请人代考、替代某人考试、使用通信工具作弊、组织实施考试作弊等。

二是高校给予这些考试作弊学生的处分大致相同，绝大多数案件为开除学籍，然而也有少数案件的处分结果为勒令退学。比如，侯某某诉郑州升达经贸管理学院行政处分一案中，原告侯某某因考试作弊被郑州升达经贸管理学院勒令退学。然而，考试作弊在绝大多数高校“在学关系”纠纷的起因则是开除学籍。在笔者搜集到的二十一份因考试作弊而产生的“在学关系”纠纷中，除了上述一份处理是勒令退学以外，其余均为开除学籍。

三是开除学籍的实体依据与程序：教育部《普通高等学校学生管理规定》，高校自己制定的纪律处分条例有关实体与程序相关规定。比如，周某某诉桂林电子科技大学开除学籍处分决定一案（2014）桂市行终字第199号行政诉讼一案中，原告周某某因考试作弊被桂林电子科技大学开除学籍，学校开除学籍的实体依据是《普通高等学校学生管理规定》54条第4项的规定，即“学生有下列情形之一的，学校可以给予开除学籍处分：（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”。此外，桂林电子科技大学自己制定的《桂林电子科技大学考试管理规定》也是学校开除周某某学籍的依据。

四是学生对于学校的开除学籍或强制勒令退学处分均不服，先后启动了校内申诉或直接向人民法院提起行政诉讼。他们的诉讼请求也大致相同，即请求人民法院依法撤销高校作出的开除学籍决定。当然，由于个案的具体情况不完全相同，加上各地人民法院及法官对高校开除学籍处分的法律依据及正当性存在一定争议，裁判结果大相径庭。一些大学生的诉讼请求得到了人民法院的支持，有的主张则被人民法院驳回。

2.违反学校管理秩序

因违反学校管理规定而被开除学籍或强制解除学籍的情形主要有如下几种情况：

一是因打架等而违反学校纪律而被开除学籍。比如在关某某诉大连理工大学撤销处分决定一案中，原告关某某因与同班同学徐某某打架，且关某某因考试作弊在留校察看期间，学校作出了对其开除学籍的处理决定。学校作出开除学籍的依据为《普通高等学校学生管理规定》54条屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的，可以给予开除学籍处分的决定。除此之外，学校自己制定的《大连理工大学城市学院大学生违纪处分细则》也是高校给予原告处分的校内依据。再如，在孟某诉新乡学院撤销开除学籍处分决定一案中，原告孟某因砸坏电脑显示屏故意损害财物为由，被新乡市公安局红旗分局作出拘留十日的行政处罚决定书。后来，新乡学院以孟某被公安机关行政拘留为由决定开除孟某学籍。孟某不服向人民法院提起行政诉讼。

二是因违反学校有关学籍管理规定被开除学籍或强制取消学籍。比如，在聂某某诉河海大学教育行政处理决定一案中，聂某某申请休学未获学校批准，后来学校以聂某某累积旷课为由给予其开除学籍处分。在项俊诉武汉大学教育行政处理决定一案中，被告在明知原告未持有录取通知书的情况下，为原告办理了入学手续，并为其办理了学籍电子注册，但在原告入学两年多以后，由于原告未将档案转入学校，武汉大学以此为由在其研究生管理系统网上将原告的学籍标注为“取消入学资格”。后来，原告项俊不服向人民法院提起诉讼，请求撤销武汉大学作出取消入学资格的处理决定。

三是其他管理问题。如，在高某某诉陕西国际商贸学院教育行政管理纠纷一案中，原告高某某因交费和注册问题，与学校发生矛盾，原告未交纳学费也未按相关规定办理缓交和资助认可手续。后来，学校对原告高某某作出退学处理。原告不服向人民法院提起行政诉讼。

3.触犯刑律

对于因触犯刑律而被开除学籍的司法纠纷中，人民法院认为高校强制解除“在学关系”行使的是法律、法规或规章授予的权力。

在林某诉浙江农林大学不服开除学籍处分一案中，原告林某因传播淫秽物品牟利而被扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，接受原告户籍地浙江省海盐县司法局西塘桥司法所接受社区矫正。后来，被告浙江农林大学在知晓原告林某被判处刑罚以后，依据《普通高等学校学生管理规定》及《浙江农林大学违纪处分条例》相关规定，给予原告林某开除学籍的处分[3]。同理，在关思君诉大连理工大学城市学院撤销处分决定纠纷一案中，人民法院也认为高等院校有依据教育部颁发的《普通高等学校学生管理规定》，对违法违纪学生进行处分，直至开除学籍的权力。

（三）对非学术性惩戒高密度司法审查的原因

有学者认为：“像学生品行不端，将被勒令退学或者不颁发学位，这不仅与法定的退学条件或颁发学位的条件相冲突，而且也与受教育平等权相悖，因为在我国对在押犯人或正在接受劳动改造的犯人准许参加高等教育自学考试，或对符合法定条件者予以颁发高等教育学历证书和学位证书的事例屡见不鲜。一个大学生的品行即使如何不端也不至于低过犯罪的人的品行。”{10}也有学者认为：“品行要件、毕业要件以及学术要件都有关联、又各自独立的明确定位。品行要件是后者的基础，可以直接产生开除学籍、不准毕业、不授予学位等多种不利后果，属于特别法律关系中对学生权利有重大处分的基础关系，而且品行要件并非纯粹的学术性内容，更多是一般观念上的管理性内容，不应获得与学术性内容同等的司法尊重。因此，高校对‘遵纪守法’、‘道德品行’等不确定法律概念的解释与创制，法院要进行全面且严格的审查，即自治品行要件若属管理性内容，必须受法律保留原则的拘束，只能参照上位法中法律效果同等的处分行为来解释与适用。”{9}

但是，也有学者认为，对于学生的操行评定属于大学自治范围的事项。正如台湾地区大法官释字第563号解释指出：“为维持学术品质，健全学生人格发展，大学有考核学生学业与品行之职责，其依规定程序订定有关章则，使成绩未符一定标准或品行有重大偏差之学生予以退学处分亦属大学自治之范畴。”但是本解释并非明示究竟什么是“品行有重大偏差”，似乎有违“明确性原则”{7}。有学者明确指出：“盖能进行评价之事物，须有评价标准，但操行并无任何理论基础可认为其有评价标准……对于操行直接以量化的数字予以评价，是一种懒惰的作法，对教育无正面的作用。”{7}为此，该学者建议对“品行有重大偏差之学生予以退学之处分”的品行，应当进行限缩性解释，即这里的品行仅指与学生研究、学习有关的事项为限，例如利用学校网络贩卖色情光碟或论文抄袭等。至于个人感情、道德问题所产生的不当行为，若与学校设施或学习事项无关，并非大学生奖惩规则所的规范的事项{7}。

三、涉及“重要事项”的严格审查

（一）介入的界限

一般认为，凡是涉及学籍、学位、毕业证等公民基本权利的惩戒行为，司法机关均应当介入。比如我国学者谭晓玉认为：“高校对学生作出的涉及宪法基本权利（即‘基础关系’）的处分行为（如开除学籍、勒令退学、拒绝颁发相应学业证书、学位证书等），以及其他一些严重影响学生基本权利的行为，均应纳入行政行为的范畴。学生认为学校管理行为侵犯其合法权益而引发的纠纷，可诉诸各种行之有效的解决机制以获得救济（包括接受司法审查和救济）。而没有涉及学生‘重要性’的权利（即工作关系）的处分行为，如警告、通报批评、记过等，应通过校内申诉途径来获得救济，而不宜通过校外的其他救济途径来救济。”{11}

（二）介入的原则

涉及“重要事项”时，学校制定和实施校规，适用法律优先原则，不得超越法律边界；学校依照校规对违纪的学生进行处理，在涉及影响或剥夺学生依法享有的权利的时候，必须由法律作出明文规定，而不能由学校单纯依校规自主处理。凡涉及公民基本权利的问题，只能由法律在符合宪法的前提下作出必要的、适当的约束，其他限制都可能是违宪的；学校的退学处置影响学生求知权和工作权，会改变学生在学校的身份，因此，学校对学生退学需适用法律保留原则；学校因为注重学术自由，应当部分适用法律保留原则；学校制定和实施校规，需考虑比例原则和正当法律程序{11}。

台湾地区有学者认为：“举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关学生学习自由之‘重要事项’，皆应以法律明文限制之，或有法律明确授权。尤其在足以剥夺大学生学习自由之退学或者学籍处分，更应以法律明定其事由、范围与效力，而不得以行政命令或各校学则即予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求也。”{12}我国有学者认为：“考虑到我国目前的体制，短时间内实现真正的法律保留（议会保留）难度很大，而目前高校校规侵犯学生基本权利的现象又十分严重，可以将法律保留解释上放宽为法律、法规、规章保留，以快速回应现实。但从长远看，法律保留应当是方向，因为规章位阶较低，制定程序相对简便，也存在比较容易侵犯学生基本权的可能。”{13}

（三）对“重要事项”的质疑

我国学者沈岿教授对“重要事项”说提出质疑。他认为：“以学校决定是否对学生基本权利产生重大影响为标准厘定学校决定可审查性边界的做法，一则混淆可审查性与审查强度，易导致在适用‘基本权利’、‘重大影响’等标准存有争议的情况下，基于法院一贯的慎重立场而对较多的学习惩戒决定封锁司法审查，二则潜在地否认了对不具有重大影响的学习惩戒决定是否符合学校自定规范、是否符合程序原则或规则等与学术评价基本无涉的问题进行审查的可能性。封闭司法大门不是司法节制，而是放弃司法。因此，对于高校惩戒行为，除那些被认定为私法性质的惩戒可求诸民事诉讼之外，应当普遍承认其可审查性，先行迎入司法审查的平台。只要法院在审查强度问题上拿捏适度，并作出若干颇具影响力之判决，料来不会引发学生滥诉和高校自治的地震。”{14}沈岿教授进一步指出，“采取两步审查法”。首先，应视其是否属于为了执行国家法律规范中的惩戒规则而制定的并未超出前者所定惩戒对象、情形、种类、幅度的规则；其次，若不是执行性规则，应视其是否在国家法律规范明确或暗示地授权自行制定惩戒规则的范围之内{14}。“为了保持高校的自主权，当下的国家法律规定赋予学校较多的自定规则权利以及惩戒裁量权利。显然，与普遍行政机关相比，学校受到规则约束程度较低。”“当下的关键之举，应如我国学者何海波在分析田永案中判决本还可适用平衡原则（比例原则）和信赖保护原则而未予适用后所倡导的，法官应当在疑难案件中创造性地运用行政法原则，从而不仅可以实现个案的公正，还可通过判决阐释法律、发展法律。”{14}

（四）基于基本权利保障对“重要事项”理论的拓展

尽管台湾大法官解释在一定程度上开放了司法介入大学自治的通道，但有学者对大法官的这一解释提出质疑。虽然其解释内容指涉在“人民宪法上受教育之权利”，但在学关系的重要核心内容为学生的人格自由发展权，因而没有一次性地解决除了“改变学生身份关系”之外的其他教育基本权利受到重大影响时的争议问题。这位学者指出：“学校的处分是否对宪法上所保障的学生基本权有‘重大影响’，而对外具有法效力，应以是否侵犯学生个人的人格自由发展为判断基础，而非以‘是否改变学生身份关系’为基准，比较符合宪法与教育基本法于在学关系亦保障人民行使救济权的意旨。”{15}

上世纪60年代，美国法院开始加强对基于纪律原因惩戒学生行为的司法审查{16}。其中，具有里程碑意义的判例有Grutter案和Fisher案。其中，Grutter案重审了“大学学术决策应得到遵从”的司法传统。后来由于下级法院对Grutter案进行了广义的解读，把学生权利保护忽视，直到Fisher案这一状况才得到有效控制[4]。德克萨斯大学奥斯丁分校在研究生入学中将种族作为一个因素考虑，并承诺提高少数裔的入学率。一个叫费雪的高加索人因入学被拒绝而提起诉讼，主张侵犯其平等保护权，结果地区法院对大学的决策予以遵从，第五巡回法院维持了上述裁判。该案上诉至联邦最高法院。联邦最高法院多数法官的意见认为，虽然法院应当遵从大学对多样性这一决策，但如果大学自治涉及到学生的人权，就应当接受“严格的司法审查”，而不能盲从。

四、学术事务的合理性审查与“学术遵从”原则

（一）学术事务的合理性审查

2014年12月25日，最高人民法院发布的指导性案例第39号确立了“学术自治遵从原则”。指导性案例的法律效力在《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条明确规定其具有“参照”效力。最高人民法院第39号指导性案例的裁判要旨中指出：高等学校依据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的有关规定，在学术自治范围内制定的授予学位的学术水平标准，以及依据此标准作出的是否授予学位的决定，人民法院应当予以支持。

最高人民法院第39号指导性案例所称的“学术自治”实指大学自治（办学自主权）中的学术自治，不包括行政管理自治。有学者认为：“由于毕业要件的内容属于高校的高度自主范围，司法审查对此应当在合法性框架审查的基础上，限于‘消极不抵触’，即初步判断该些要件是否属于毕业要件，若属于，则审查其有无与上位法明确的禁止性规定相抵触，若无抵触，可允许其自行设置标准。”{9}笔者不同意上述观点，毕业要件属于国家对大学毕业生的框架立法内容，是否准许各个高校自主制定比国家框架立法更高的条件，则需要进一步研究。大学对学位授予条件有一定的自主权并不一定能够得出大学对于毕业条件也有一定的自主权，毕业条件不同于学位授予条件。

有学者认为：“而法院对高校学生纪律处分审查的尊重，本质上对高校作出实质意义上的行政机构或公法人的（行政）专业知识的尊重，这和法院对普通行政机关的尊重并无差别，不能纳入学术自治的范畴。学术水平的审查应当坚持如下基准：排除非学术标准，比如操行。特别需要指出，“学位管理和学籍管理是两种不同的法律关系，高等学校不能笼统地将开除学籍的条件等同于不授予学位的条件。”{17}我国台湾地区台湾师范大学于2013年废除了操行成绩，首开岛内高校先例，台湾大学于2015年8月取消了操行成绩。实际上，台湾地区因违纪受到警告、申诫、或记过处分，并不和学位挂钩。我国也不能随意将不当行为等同于品行成绩{17}。但是《国务院学位委员会关于对〈中华人民共和国学位条例〉等有关法规、规定解释的复函》（以下简称《复函》）将第2条的政治标准“拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度”降格为考试作弊、打架违纪等一般事项。然而，如果真正属于学术问题，则应当坚持最佳专业判断原则，不能采取外行评价内行的方式。

（二）域外“学术遵从”原则考察

英美法系的学术遵从理论或学术节制原则以及大陆法系德国行政法的判断余地理论为“学术自治”提供了理论与判例支撑。

1.美国：“学术遵从”理论到“全面审查”

美国司法上有一个“学术节制原则”（Academic Abstention）,是一个有关学术纠纷的普通法原则或法官立法原则。司法学术节制原则的基础是对学术自由和大学学术自治的尊重。世界上各国的司法审查理论虽然不同，但对于公认的学术自由事项，一般都被排除在司法审查范围之外{18}。学业评量不合格不属于高校的惩戒范畴，因为惩戒似乎针对“行为”予以非难，而学业评量却是以结果为标准。美国联邦最高法院在University of Missouri V. Horowitz案中，揭示“行为惩戒”与“学业评量”应适用不同的程序。该案涉及密苏里大学医学院的“学业表现不佳”退学程序争议{19}。依据学校规定，学生因学业不佳而退学，需经“教师联合委员会”以及“学生教师联合委员会”做出评量。然而，收到退学通知的学生，仅能向院长或其他校方行政人员表示意见{20}。

最高法院认为，学术评量不能采取听证之类的“事实认定”程序，而非以司法或行政决策手段控制。后来，在1985年的Regents of the University of Michigan V. Ewing一案中，最高法院重复了上述原理[5]。反过来，如果是以学生“行为不检”为由而实施的惩戒，高校则应当适用较为繁琐的程序[6]。台湾地区学者廖元豪认为：“大学退学之权限，必须与大学之学术自由的目的有必要关联，方具有正当性……若纯为个人之不道德行为，大学都不能径行惩戒——至少不能在无法律依据下予以退学处分。”{21}比如美国印第安纳大学制定的《大学权利、义务与行为规章》中，把可以构成惩戒的“学生不当行为”分为“学术上不当行为”与“个人不当行为”。“个人不当行为”又分为“校内不当行为”与“校外不当行为”{22}。“学术不当行为”与“校内不当行为”当然属于大学自治即学校惩戒权范围，但“校外不当行为”只有当其源于学校活动或者该不当行为有害于学校安全或教育过程时，学校才有惩戒权。

后来，随着时间的推移，美国的法院开始尝试将实体问题也纳入司法审查范围。其具体采用的是“明显是武断或恣意的”这一审查标准。从现有的判例来看，法院对学术决定是否“明显武断或恣意的”判断，主要集中在学术决定的形式方面，而非实质方面，其认定的情形主要包括：表面上看起来是学术判断，其实教育者却令人怀疑的方式作出，以至于背离公认的学术准则，甚至根本未作学术判断；出于不良动机；带有与学术无关的偏见；任意无常，违反平等性等{23}。

2.德国：“判断余地”到“考生作答余地”

“判断余地”学说就其发生背景来看并非仅发生在考试争讼事件。这一学说的创始人Bachof认为，行政机关适用不确定法律概念在立法者授权下，对某一部分行政领域可以自行作出最后的评价与决定，司法机关必须接受与尊重，不得审查。在法院实务上，德国联邦行政法院采取多数学者的观点，即行政法院对于不确定法律概念原则上应作完全的审查，只有在少数例外情况下行政法院才享有判断余地{24}。这些例外情况包括考试决定。原因如下：考试评分涉及考试委员会个人高度学术、教育专业性判断；考试进行中不可避免地受到外界因素影响，而这些因素无法预料，行政法院法官根本无法想象及审查；考试状况无法重新进行；法院在事后审查个案时，无法比较其他应考人员考试成绩。基于上述四点理由，德国联邦行政法院不审查有关考试内容的争讼，但是联邦行政法院却对考试机关的考试程序有无重大违规进行审查。比如是否遵守程序性规定；是否对具体事实有误认；是否有偏离一般公认的判断标准；是否参酌考试事件因素无关的考虑等{25}。

长期以来，德国联邦行政法院对考试事件的争讼采取保守态度，仅对考试程序进行审查。在德国，联邦行政法院对考试机关的考试程序有无重大违规进行审查，包括是否遵守程序性规定，是否对具体事实有误认，是否有偏离一般公认的评断标准，是否参酌与考试无关因素的考虑{25}。然而，1991年4月17日，德国联邦宪法法院作出两项判决改变了联邦行政法院过度保守的见解，而主张对于考试的实质内容深入地进行审查。学者称这两项判决是“考试法上的新纪元”[7]。在这两份判决中，德国联邦宪法法院指出，联邦行政法院在考试争讼案件中一贯引用公式：法官原则上尊重考试评分委员基于教育学术专业之评量，仅于评分委员误认具体事实，偏离评分一般原则或参酌无关事项，法院才例外地审查。联邦宪法法院认为，联邦行政法院的保守态度，过于尊重放任考试委员的判断余地，以致在判断余地之外衣下往往评分错误，排除了法院审查权，致使判断瑕疵造成后果，必须由应考人自行承担，实属不公。联邦行政法院对考试事件迄今采取判断余地的消极立场，特别是有关专门职业的国家考试与基本法第12条工作权、第3条平等权与第19条第4项法律救济不符{25}。

德国联邦宪法法院将考试事件区分为“考试本质特殊性评量”与“学术专业正确之审查”。就考试本质特殊性评量，特别是在给予答题评分上，联邦宪法法院认为考试行政机关仍然适用以往联邦行政法院判例的立场，承认考试机关享有判断余地。联邦宪法法院的依据是基本法的机会平等权。相反地，联邦宪法法院对于学术专业正确性——专业问题的审查，则认为，行政法院具有完全审查权，而且审查时在必要情况下可以延聘专家协助之。考生对于他在考试的作答正确或至少在理论上可说得通，法院应有权审查。为此，联邦宪法法院提出了“考生作答余地”的概念，并把它作为“考试委员判断余地”的一个对立范畴{26}。

所谓“考生作答余地”是指考生在作答时应享有一个适当的回答问题的空间。考生所回答问题的答案如果属于具有充分的辩解理由，合乎逻辑的陈述，就不应当以答案错误为评断{25}。德国联邦宪法法院的上述两个判决并未导致大量诉讼潮的效应。但其却大大改变了德国行政法院对考试决定的司法审查态度。联邦行政法院此后不仅将联邦宪法法院所确立的原则适用于学位结业考试及国家考试，而且扩及到各种各类职业考试，相比以前的司法审查更为积极、严谨。对于考生作答余地的审查，行政法院特别强调，对于相同考生应尽可能给予相同考生与评分标准。考试机关无法根据考生个人不同感受决定延长考试时间，但应就一般考生通常的感受来决定考试时间的延长{25}。

3.台湾地区：从“判断余地”到“合理性审查”

台湾地区大法官解释[319]号、382号认为，无论是国家考试或学校考试的考试评分，释字第319号与释字第382号两个解释的共同点就是行政法院应尊重评分委员或教师专业性，至于考试评分属于判断余地或行政裁量，大法官们认为无关宏旨。然而，董保城先生认为：“考试评分应属不确定法律概念具体适用，而非裁量之行使，盖考试委员之评分并非对有多数可能而且在法律上评价相同决定之间作直接选择，易言之，评审委员仅能对一个特定评分，视其为正确合法。”{25}裁量与不确定法律概念长期以来被学界视为麻烦的问题之一。近两个世纪以来，二者是否存在失职区别纷争不断，至今仍未彻底停息。“二战”以后，不确定法律概念应当与行政裁量有所区分的观点逐渐占据优势地位。“裁量是法律授权行政机关自行判断的之事项，以尊重行政上之判断为原则，司法审查应受限缩，至于不确定法律概念，则有多位知名学者为这项概念，建构有别于裁量之各种理论，更有助此发展趋势。”{27}

（三）学术事务审查应遵循的基本原则

基于学术事务的特点，大学学校及教师的判断余地需要得到司法的应有尊重。“大学对学生行使的专业判断而享有判断余地的事项包括：（1）属人性的决定：学生成绩的评量；（2）独立委员会的决定：学生的惩戒；（3）计划性、预测性的决定：学生出国的补助。在判断时，大学应遵守的方向为：（1）行政法上一般原则；（2）正当法律程序。”{28}

对于学术事务审查适用的原则，通说认为包括比例原则、不当联结禁止原则、诚实信用原则、信赖保护原则、平等原则以及明确性原则等。笔者认为，除了上述基本原则之外，还应当包括公益性原则。公益性原则是一切公权力构建和执行的出发点和落脚点，大学对学生及教师的管理也应当遵循公益性原则的要求。比如，台湾地区大法官会议释字第563号解释指出：“大学对学生所为退学之处分行为，关系学生权益甚巨，有关章则之订定及执行自应遵守正当程序，其内容并应合理适当。”这里的内容合理应指内容应具有实质正当性，包括不违反比例原则、平等原则、不当联结禁止原则等{7}。

结语

综上，我国司法介入高校内部治理的理论和实践还存在诸多亟待完善的地方。在立法实践方面：首先，我国《教育法》对学校奖惩只是作了概括性的规定，并未对学术性惩戒与非学术性惩戒这一重要类型进行区分，《高等教育法》也没有针对学术性惩戒与非学术性惩戒进行区分。其次，关于高校自主权，《高等教育法》只是笼统地规定高等院校依法享有自主办学权，并笼统地规定了高等学校享有教学管理、科学研究、财物管理、人事管理等自主权等。再次，新旧《普通高等学校学生管理规定》虽然对学生惩戒作出明确规定，但其毕竟只是一个部门规章，而且其也没有区分学术性惩戒与非学术性惩戒，更为重要的是它对有关开除学籍等涉及学生基本权利的规定本身就缺乏《立法法》的授权和立法依据。最后，近年来高等院校师生基本权利（开除学籍、拒绝授予学位、发放毕业证等）遭受高校办学自主权侵害的现象十分普遍，如何有效保障高校师生的基本权利，实现高校依法自主办学与学生基本权利有效保障的平衡成为社会各界广泛关注的社会热点。

在司法实践过程中，由于立法和理论研究的缺失，导致存在如下几个方面的问题：一是学术事务纠纷司法处理中涉及隐藏性的合宪性审查与合宪性解释，中国大陆的司法机关只能采取合宪性解释的方式，而其他国家是由违宪审查机关实施的。二是学术事务的界限不清晰，特别是道德品行是否属于学术事务的范围问题一直存在诸多争议。三是法院过于尊重高校对学术事务的处理，限制师生的救济权利，而事实上国外已经开启了对学术事务的实质审查，比如德国的“考生作答余地”、台湾的“合理性审查”等。四是对于非学术事务与、“重要事项”及涉及师生基本权利的事项一般由国家提供低密度框架立法，但是大陆仍然存在立法阙如的状态，无法适用法律保留原则，只能降格为规章保留原则。如果从德沃金界定的疑难案件的视角来看，由于我国《高等教育法》并未就学术性惩戒与非学术性惩戒进行区分，并在立法上对涉及师生基本权利的事项规定法律保留及司法救济制度，最高人民法院也未就司法介入高校内部治理行为的类型制定统一裁判规则，因而当下我国有关司法介入高校内部治理的案件几乎都属于疑难案件的范畴。

司法规制高校管理行为时要综合考虑司法所能涉及的高校管理行为的性质、事务领域、内容、所保护的对象及利益、司法规制的前提、司法规制的有限性等因素{29}。本文力求通过类型化的分析，对司法介入高校内部治理的强度进行梳理探讨：与学术自由无关的事务，应当严格审查；凡是涉及广大师生“重要事项”的事务，应当严格审查；涉及学术事务的，只能进行合理性审查，并且要坚持“学术遵从”或“学术尊让”原则，以期在原则与类型框架内为司法实践提供思考和建议。

【注释】 基金项目：河南省政府决策研究招标课题《高校治理的司法介入及其法治限度研究》（2016B276）

作者简介：魏海深(1978-)，男，河南兰考人，郑州大学法学院，讲师，法学博士，研究方向：教育行政法学。

[1]台湾的大学通常会有一制度，叫“二一制度”，亦即每学期所修学分中，有二分之一以上不及格，就会被退学。比较仁慈的学校，会采取“双二一制度”，亦即这个学生必须连续两个学期都有一半以上的学分不及格，才会被退学。台湾地区大法官会议释字第563号解释认为：“八十三年一月五日修正公布之大学法关于大学学生之退学事项未设明文，惟为实现大学教育之宗旨，有关学生之学业成绩及品行表现，大学有考核之职责，其依规定程序订定章则，使成绩未符一定标准或品行有重大偏差之学生予以退学处分，属大学自治之范畴；立法机关对有关全国性之大学教育事项，固得制定法律予以适度之规范，惟大学于合理范围内仍享有自主权。国立政治大学暨同校民族学系前开要点规定，民族学系硕士候选人两次未通过学科考试者以退学论处，系就该校之自治事项所为之规定，与前开宪法意旨并无违背。”参见台湾大法官释字第563号解释理由书。然而，台湾学者李建良对此提出质疑。

[2]作为高校自主权组成部分的判断余地，其实质乃是高校自主权与司法的权力划分问题，是最终决定权的归属问题。

[3]中国裁判文书网.林凯诉浙江农林大学不服开除学籍处分一案（2014）杭临行初字第7号行政判决书，访问日期2017年2月28日。

[4]Robert C. Post, The sSupreme Court,2002Term-Fashioning the legal Constitition:Courts, and Law,117HARV. L. REV.4（2002）．

[5]Regents of the University of Michigan v. Ewing,474 U. S.214(1985).

[6]INDIANA UNIVERSITY:Code of Student Right ,Responsibities, and Conduct,Part IV.

[7]上述两个案件的大致案情如下：一是原告于1975年10月参加法律专业职业国家考试，具最后成绩为6.38虽然及格，但分数偏低，主要原因是案例实务作业及在律师事务所口试的表现被评分不佳。原告对考试评分结果不服，提出异议，考试机关以评分委员并无误认具体事实作出评分，也无偏离一般公认评分原则以及也与事物无关事项参酌其内，所以驳回原告的异议。原告不服提起行政诉讼败诉后又提起宪法诉讼。二是原告于1978年2月7日以其参加国考法律组案例实务作业被评为不及格未通过考试为由提起异议，评分委员认为原告的作业不充实而维持己见驳回了原告的异议。原告不服经行政诉讼败诉之后提起宪法诉讼。参见董保城：《教育法与学术自由》，月旦出版社股份有限公司,1997年版第89-90页。

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