受教育权视野下的校园欺凌救济

受教育权视野下的校园欺凌救济——法理逻辑与实现路径

本文刊载于《中国教育法制评论》第19辑（2020年），转载请注明出处。

秦涛，博士，华东理工大学法学院副教授。

张旭东，上海交通大学凯原法学院博士研究生。

目录

1

学校外部法律关系：校园欺凌政府责任的法理基础

2

学校内部法律关系：校园欺凌学校责任的法理基础

3

救济途径：民事责任与行政责任的统一

前言

从目前的法律规制来看，我国校园欺凌纠纷的处理以过错责任原则为依据，确定行为人的侵权责任，将学生伤害事故分为学校直接责任事故、学校间接责任事故和学校无责任事故（陈鹏等，2006）有关部门仅注意到校园欺凌是对人身权的一种侵害，却忽视了其对受害者受教育权的侵害。因校园欺凌具有上述两方面的侵害性质，加之当前立法规范和实践中救济的单一性，有必要从校园欺凌侵害公民受教育权的角度出发，探索政府、学校在校园欺凌救济中应尽的法律义务和责任。

学校外部法律关系：校园欺凌

政府责任的法理基础

一

(一)政府与学生的法律关系

从公民受教育权角度来看，教育行为属于国家与公民之间宪法权利义务关系的一种表现形式。一般而言，根据受教育权产生、发展的时间顺序，可以将其分入学阶段的学习机会权、学习过程中的学习条件权，以及学习结束后的学习成功权。学习机会权表现为公民入学机会和择校上的平等权，学习条件权指民有权利用政府提供的各类教学施进行学，学习成功权则着重指成绩、毕业证书等的获得权。学习条件权中则包括国家保障学校、教师和学生合法权益的义务。如《中华人民共和国义务教育法》第二十三条规定：各级人民政府及其有关部门依法维护学校周边秩序，保护学生、教师、学校的合法权益，为学校提供安全保障。从校园欺凌的实施过程来看，其策划、组织往往发生在校内，整个过程贯穿校内与校外，具有持续性。基于保护学生受教育权的考量，面对校园欺凌，政府具有法定的保护学生权益、维持良好的教育教学秩序的义务。

综上，政府与学生的法律关系主要体为一种宪法法律关系，这种宪法法律关系要求政府尊重、保护和实现公民的受教育权。

(二)政府与公立中小学的法律关系

欲研究两者的法律关系，需先明晰公立中小学在教育行政法律关系中的地位。1995年《中华人民共和国教育法》颁布，确立了公立中小学的独立法人地位。但由此也产生了一个问题，法人是一个民法概念，确立公立中小学的独立法人地位，是承认其能够独立承担民事责任，那么其行政法人地位如何？这是理解政府与公立中小学法律关系的核心问题。

当前有相当一部分观点深受大陆法系国家的影响，认为公立中小学属于公务法人，是行政部门为了特定的教育目标而设立的公益性组织，具有行政主体资格，其与学生、教师之间是特别权力关系。笔者认为，述观点仍有待商榷。前述观点是基于公、私法的分立，认为公立学校是公务法人，私立学校则完全是以市场为导向的私法人。《中华人民共和国教育法》仅确立了鼓励社会资本参与办学的精神，但私立中小学校受到行政机关的许可、评估、监督等各种限制，并不能完全采用市场机制。因此，我国不适合直接引入特别权力关系理论或公务法人的概念。

周光礼认为，公立中小学应服从政府的内部管理，与政府之间的关系类似于内部行政关系(周光礼，2005)。此观点与我国国情符合，本文在采纳该观点的基础上，认为中小学在行使教育权时具有法人资格，需服从于政府管理和指导，是教育行政关系中的行政相对人。在行政相对人概念下，公立中小学享有自主管理、自主对师生实施奖惩权利和依法办学、保护师生权利等义务。其中保护师生权利要求学校必须维护师生的正当权利，保证其合法权益不受侵害。这种义务是一种行政义务，不仅法律规定，还来源于教育行政机关任务和宗旨。由此可见，公中小学直接承担着保护师生权益免受侵害的行政义务和责任。

(三)外部法律关系视角下校园欺凌的政府职责及救济

外部行政法律关系视角下，政府负有保护师生权益不受侵害、防止校园欺凌事件发生的安保义务，其职责是组织领导、监督各类主体依法履行防范校园欺凌的职责，完善校园欺凌防治配套措施等。

第一，校园欺凌的防治应当借助法律法规的强制力来实现。目前，我国在校园欺凌防治中，并没有一部专有的规范性文件对其进行调整。与校园欺凌防治规范性文件关联较密切的是《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第三十五条第二款规定的“父母或者其他监护人和学校应当相互配合”，该条款虽暗含了监护人、学校的“共同治理”之责任，但却未将政府的相关职责纳入。在美国，“各州的反欺凌法案一般存在三个主要相关主体：政府、学校以及教师”(马焕灵等，2016)。无独有偶，澳大利亚、日本、英国等国家的反欺凌立法中，均承认了政府在防范校园欺凌事件中的地位作用(黄明涛，2017)。因此，在借鉴外国经验的基础上，应当在校园欺凌专门立法中，将政府的职责纳入，结合《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等法律规范，形成较为完备的校园欺凌综合治理法律体系。

第二，政府要发挥其在校园欺凌防治中的领导、监督职责。政府要协调社会团体、学校、公众和监护人的力量，积极参与反校园欺凌的宣传教育工作；明确各部门、各主体的职责，督促各学校制定防范校园欺凌方案，加强对不同主体履职情况的监督，实行不定期检查监督；政府应给予学校特定的物力、财力支持，帮助学校开展工作；教育行政部门会同民政、公安等各部门加强对网络舆情、不良信息的管理，减少有害信息对青少年的侵扰。

前述政府职责主要表现为政府履行某种特定义务，要求政府实施一定的抽象行政行为或具体行政行为，否则政府可能陷入校园欺凌防治的“不作为”。就抽象行政行为而言，国务院相关部门的职责在于完善法律法规体系，起草专门性的校园欺凌防治规范性文件；地方各级政府部门的职责在于制定本辖区内的校园欺凌防治具体方案。若政府相关部门怠于履行该职责，上级行政部门可以督促其尽快履责。政府部门不作为时，公民要积极行使监督权，主动提供相关信息给上级行政部门。在救济措施上，有关国家机关可责令相关政府部门限期制定防范校园欺凌的规范性文件；同时应明确，抽象行政为成立，且给特定相对人造成了损失，应责令行政主体予以赔偿”(韩凤然等，2007)。就具体行政行为而言，政府的不作为包括政府对学校的支持、检查监督不作为，网络信息管理控制不作为等。相对人因政府不作为而权益受到损害的，可以通过行政复议、行政诉讼及行政赔偿方式维护自身权益。同时，应强化行政问责制度，明确各政府部门的职责，并实行首长负责制，将校园欺凌工作纳入政府业绩考核范围。

二

学校内部法律关系：校园欺凌

学校责任的法理基础

(一)私法关系说：校园欺凌中学校民事责任的法理基础

私法关系说立足于民事法律体系，认为学校与学生属于平等的民事主体，学校对学生的管理义务来源于家长监护权的转移或服务契约，校园欺凌的发生原因在于学校疏于履行民事义务，学校应当承担相应的民事责任。

监护权转移说认为，学生在校接受教育期间，家长监护权很难延伸到学校，因此需学校行使一定的监护权来代替家长保护学生。家长将孩子送到学校登记注册，就意味着将部分监护权转移给了学校，学校也因此获得对孩子的教育管理权。此种观点在法学界产生了较大的影响，类似于英美法系国家的“代替父母理论”。该观点的合理性在于为学校行使教育管理的职责寻找了一条恰当的理论解释路径。依此理论，若发生校园欺凌事件，应是学校在行使监护权方面存在疏忽，给他人造成损害，应当由监护人(学校)承担责任。但值得注意的是，我国民法理论中，监护权的产生主要基于三种方式：(1)法定产生，如父母、祖父母的监护权；(2)依法设立，如可由未成年人所在地村委会、居委会或民政部门担任监护人；(3)基于委托继受产生，监护人可以将监护职责部分或全部转移给受托人。虽然上述第2.第3项并未否认单位担任监护人，但公立中小学具有一定的特殊性，这种特殊性基于宪法所规定的公民的受教育权利。换言之，学校作为“公营造物”的一种类型，基于公法义务对学生进行日常教育和管理，其权力来源于法律的授权，而非家长监护权的转移。虽然学校的教育管理和监护权具有一定的相似特征，但其义务来源却截然不同。监护人承担无过错责任，一旦发生事故，监护人很难免责。而根据《学校伤害事故处理办法》的相关内容，校园欺凌事件发生后，学校承担责任的理论基础是过错责任原则，与监护权转移说明显矛盾。

契约关系说认为，未成年人父母根据《中华人民共和国义务教育法》的相关内容，将子女送至学校，学校根据法律规定接收该学生后，双方均在履行一定的义务。但履行这种义务的同时，二者之间产生了一种以特定权利义务为内容的契约关系。《义务教育法》、契约和教育管理之间构成了这样一种相互关系：《义务教育法》引致契约关系的产生，契约又是教育管理的基础，而教育管理又是其内容。”(劳凯声，2014)这种义务大抵如基于某项公知义务，私主体之间进行的一种默示性的契约安排。我国台湾学者指出，根据大陆法系国家的观点，公立学校、私立学校和教师与学生之间的法律关系并无不同，学校、教师和学生都要基于宪法原理，保证受教育权的实现，学校在一定范围内所具有的概括性决定权，是建立在教师或学生与保护者的基本合意下的一种教育自治关系(陈鹏等，2006)。同时，日本也有学者认为“公立学校之利用关系与私立学校无异，应视其为民法上之契约，对义务教育可解为‘强制契约’”(佟丽华，2001)依据契约关系说，校园欺凌事件的发生系学校违约造成，学校应当向被欺凌者承担相应违约责任。但契约关系说最大的弊端在于把学校当一个民事法人，忽略了其承载的公益性意义，而公益性主体一般具有一定的行政权力，故学校并不仅是民事法人。

值得肯定的是，无论是监护权转移说的监护疏忽，还是契约关系说的违约责任，都为学生在学校受到损害提供了民事救济的可能性。但因以上两种学说各有弊端，加上中小学校的公益性行政权力，我国在校园欺凌案件中采取侵权责任的归责方法，即以过错为依据，来判断学校是否承担一定的民事责任。

(二)公法关系说：校园欺凌中学校行政责任的法理基础

大陆法系行政法理论认为学校是一种公营造物。所谓公营造物，“是指由国家公权力机关设立的、向公众提供持续公共服务并具有公法上独立人格的公物组织”(周佑勇，2010)。公营造物的设立人是公权力主体，设立之后，该公权力主体的一些公法任务就由该公营造物承受所以，公营造物要服务于特定的、持续的行政管理目的，尤其是实现所谓“给付行政”的目的(周友军，2007)。

中小学校是国家、政府履行提升公民文化素质职责的最直接主体。保障公民正常接受教育是国家应履行的宪法义务，国家应当围绕提高教育行政服务给付水平来保障公民的受教育权。具体而言，包括提高教学质量、方便儿童生活、保障儿童安全等方面。学校对学生负有直接的管理、保护义务，义务教育也直接依靠公中小学来完成。因此，公营造物的管理者(政府)，为实现教育目的，在必要限度内拥有对学生进行支配的权力。由此，产生了以特别权力关系学说为代表的公法关系说。

特别权力关系学说认为，一个人除了服从国家的一般支配外，有时因某种目的，也要服从公法上为特别目的而设定的特别权力。特别权力关系是大陆法系国家用来解释公立学校与学生关系的最常用的理论，其重心在于强调双方的不对等性。学校通过法律的授权，成为一种相对于学生的行政主体。根据行政法一般原理，授权组织在行使法律所授予的行政职能时，具有与行政机关基本相同的法律地位，可以对行政相对人采取行政强制措施和行政处罚(姜明安，2017)。学校的一些内部处分行为，如警告、留校察看等，因学生与学校具有隶属关系，故为一种内部行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》规定，内部行政行为不可诉，故而学校做出处分能够排除司法审查，因此学校与学生的关系也就具有了特别权力关系的某些特征。但从当前的法律规定及司法解释来看，我国法院也应当受理与儿童受教育权有关的行政诉讼。故而特别权力关系理论下的“不可诉”与我法律实践不符，学校与学生之间不属于特别权力关系(秦涛等，2019)。但不可否认的是，学校在配置教育资源、听从政府指令时，确实具有公法人的权力和地位。

近年来，学界出现了用民事法律关系和行政法律关系混合学说来界定学校与学生的法律关系的做法。该学说认为，如果学校以公务实施者的身份出现，那么，与其利用者——学生之间的关系就属公法上的关系，即行政法律关系；反之，如果学校以民事主体身份出现，则与其利用者之间的关系应属私法关系，即民事法律关系(马怀德，2002)。笔者认为，这种观点是中肯的。普及文化教育是国家的重要任务之一，这种任务要求学校拥有对学生做出一定行政行为的权力。同时，学校又需为学生提供一定的配套服务，包括食宿等方面的服务，学校在提供这些服务时，往往是作为民事主体的身份出现的，学生若在这些方面受到侵害可以通过民事途径救济权利。

公法关系下，学校对校园欺凌进行防范，需在政府的指导、监督下进行。具体行为措施方面，应当包括对欺凌者进行惩戒、处分等内部行政行为，也包括对学生进行心理疏导、提供安保服务等外部行政行为。

(三)内部法律关系下的学校职责及监督

学校具有双重法律属性，对未成年人负有教育、管理和保护义务，发生校园欺凌事件时，学校应当承担民事、行政双重责任，然而当前相关法律、行政法规和司法解释仅规定了学校的民事责任。那么，学校应当承担怎样的职责？如何对学校进行监督呢？

首先，学校应当多途径提高法治教育水准。学校法治教育缺失是校园欺凌频发的重要原因，许多学生未将打架斗殴、言语威胁、肢体威胁等不良为提升到校园欺凌的认识高度，因此学校应当定期组织法治教育活动，提升学生的法治意识。其次，学校应当加强安全管理。校园欺凌事件往往比较隐蔽，学校或教师很难发现校园欺凌预备行为，且多数校园欺凌发生在放学路上。因此，学校针对校园欺凌的安全管理义务应当高于其他一般类案件。最后，建立校园欺凌防范预警机制。校园欺凌“约架人”的意思联络、人员组织等，外人很难发现，就需要学校及教师及时发现具有暴力倾向学生，对其进行特别教育，同时关注弱势学生的情绪变化和需要。

以上学校在防治校园欺凌中的具体职责，同样应当辅以救济机制对其进行监督，对受害人的权利进行保障。在学校公权力监督方面，首先，学校应当赋予教师一定的惩戒权，使得教师在发现校园欺凌行为时，及时通过惩戒措施防患于未然，对已经发生但较轻微的校园欺凌行为，惩戒权的行可以起到震慑、教育的作用。其次，学校应组建心理咨询服务队伍，对施暴者和受欺凌者进行心理辅导，消除欺凌行为可能带来的不利影响。最后，对于失职未及时发现校园欺凌行为的负责人或其他直接责任人员，应给予相应的内部行政处分。在受欺凌者私权利救方面，受欺凌者有请求学校承担一定的民事责任和行政责任的权利。校园欺凌案件中，学校的民事责任已有健全、完善、体系化的民事法律体系予以界定；在行政救济方面，学校失职时，受害人可以通过行政诉讼方式请求学校承担一定的责任。

救济途径：民事责任与

行政责任的统一

三

(一)校园欺凌案件的民事救济路径

依据过错责任原则，因故意或过失不法侵害他人权利的，侵害人负有赔偿义务。施暴者对受害者拳脚相加，判定其侵权责任并不困难，但同时也应注意到学校的安全保护义务。教育部2002年出台的《学生伤害事故处理办法》第八条确立以过错责任原则作为学校承担责任的依据。根据一原则，结合其第九条、第十条、第十四条之规定，学校教师或其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理或制止，致使校园欺凌事件发生的，学校应当承担一定的民事侵权责任。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”显然，中小学校负有对学生的教育、管理义务，在教育管理过程中，学校未尽职责范围内的相关义务给学生造成人身损害的，应当承担一定的侵权责任。

(二)校园欺凌案件的行政救济路径

根据学界观点，行政主体承担行政责任的形式有多种，主要表现为纠正错误和赔偿损失(周佑勇，2010)。学校履职的缺位是导致校园欺凌案件发生的重要原因。从受教育权角度来讲，国家应当保护未成年人的受教育权，一些欺凌行为很隐蔽，且发生在校外，学校未发现该危险；但有时学校已经发现施暴者的行为有危险，却未及时制止。这两种情形都侵害了学生的受教育权，但从注意义务的履行来看，前者具有明显困难，学校只能通过安全教育、心理健康教育等途径防止危险发生。后一种情形中，学校存在明显怠于履行法定职责的非难条件，应当承担一定的行政责任。这种行政责任既是基于学校的管理疏漏，同时也是因对公民受教育权保护力度不够而承担的，因此兼具内部行政责任与外部行政责任双重性质。对怠于履行上述职责的，受害者采取申诉、仲裁、诉讼的方式来达到权利保护的目的。当前的实然法规定也为上述路径提供了支持。

(1)申诉。《中华人民共和国教育法》第四十三条规定受教育者对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的，有权提出申诉或者依法提起诉讼。申诉是一种权利人无法通过司法途径救济权利时的弥补措施，但通常适用于对内部处分的撤销和变更。笔者认为申诉适用范围应当逐步扩大，除学校、政府对学生的处分外，还可扩大到学校、政府在校园欺凌防范中的做法。在路径设计上，当受害者受到欺凌时，有权向学校或政府提出申诉，要求学校、政府对一定的安保、管理行为负责。学校或政府部门对欺凌行为“故意漠视”或“实际知情”但拒绝作为的，受害者可以向上级行政部门提起申诉复议，要求学校或政府纠正行为，并责令限期履行。因学校、政府不作为造成受欺凌者受到实际损害的，受欺凌者有权要求学校或政府给予一定的赔偿。

(2)仲裁。有学者指出，若将纠纷交由纠纷当事人其中一方的上级部门来复议解决，显然具有偏袒性，难以保证结果的公正性(杨克瑞，2001)。仲裁作为一种准司法制度，是解决纠纷的一种特殊途径。可探索设立教育仲裁委员会，受理学校与学生之间的各种纠纷，以此来弥补学校内部管理行为不可诉的不足当然，这种制度设想具有一定的超前性，但需要说明的是，当前可通过民事仲裁的方式来解决学校与学生之间的平权型民事纠纷。

(3)诉讼。除通过民事诉讼追究学校的过错责任外，还需探讨以行政不作为为缘由提起课予义务诉讼的行政诉讼模式。课予义务诉讼，原告向被告行政主体依法提出申请做出某一行政行为，被行政主体违法拒绝或不予复，使其权利受到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的行政行为的一种诉讼类型(吴华，2006)。行政不作为包括拒绝作为、不予答复和拖延履行等(姜明安，1999)。保护学生免受第三人欺凌，属于学校依职权做出的行政行为，这种义务来源于行政组织法和教育单行法律的规定。学校已经发现潜在校园欺凌危险，但未及时制止的，属于怠于履行法定义。这时受害者可以针对行为提起行政诉讼，要求学校履行保护学生在校内的安全的义务。另外需要指出的是，若能证明学校不作行本身违法，且给学生的人身权和财产权造成一定损害的，还可探索通过国家赔偿诉讼来获得经济上的赔偿。