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营利性民办学校:纳入上市公司合并报表的若干要点

日期:2018-08-09 来源:网 作者:网 阅读:28次 [字体: ] 背景色:        

营利性民办学校:纳入上市公司合并报表的若干要点

尽管营利性民办学校不能直接上市,但是,营利性民办学校作为上市公司的子公司,纳入上市范围,不成问题。上市公司投资举办新的营利性民办学校,或者收购已有的营利性民办学校的部分或全部权益,并基于对营利性民办学校的控制而将其纳入合并财务报表范围,也是可以的、不难实现的。

接着来,本文尝试对上市公司将营利性民办学校纳入合并报表范围的若干要点进行分析。

总体而言,由于《企业会计准则第33号——合并财务报表》(2014年修订)第7条第一款规定了“合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定”,因此,上市公司将营利性民办学校纳入其合并财务报表范围,应当以“上市公司实现了对营利性民办学校的控制”为前提,上市公司将营利性民办学校纳入合并报表范围的要点也应当以此为中心。

应该说,上市公司可以通过多种方式实现对营利性民办学校的控制,包括此次《民办教育促进法》修改之前所通行的协议控制模式(其中比较常见的是VIE模式);不过,本文不准备讨论协议控制模式,而准备从股权投资的角度,来对上市公司将营利性民办学校纳入合并报表范围的要点进行分析。

鉴于《民办教育促进法》已经明确了董事会是营利性民办学校的决策机构,并分别明确规定了营利性民办学校的董事会和校长各自行使的职权,也考虑到《民办教育促进法》将修改学校章程的职权授予了学校董事会,因此,总体而言,上市公司将营利性民办学校纳入合并报表范围的要点,其核心在于:

从一开始就充分、有效地行使作为学校的举办者所享有的在学校设立时制定学校章程的权利,针对《民办教育促进法》及其实施条例未作规定的事项,在营利性民办学校章程中作出明确的规定,以确保上市公司拥有对营利性民办学校的若干关键事项的控制力或主导权。

这些关键事项尤其包括:一是,董事的人数和董事的提名权;二是,董事长的提名权和董事长的职权;三是,董事会的表决办法;四是,学校重大事项的界定;五是,校长的提名权;六是,学校副校长、财务负责人等关键管理人员的提名权乃至任免权;七是,学校可分配利润的分配。

一、董事的人数和董事的提名权
注意到,尽管,《民办教育促进法》第21条第一款和第二款分别针对营利性民办学校的董事会的人员组成和人数下限规定了“学校董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成”、“学校董事会由五人以上组成,设董事长一人”;2016年12月29日的《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》(国发[2016]81号)也对营利性民办学校的董事会的人员构成进一步规定了“董事会(理事会)应当优化人员构成,由举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等共同组成。……健全党组织参与决策制度,积极推进‘双向进入、交叉任职’,学校党组织领导班子成员通过法定程序进入学校决策机构和行政管理机构……”,但是,《民办教育促进法》及其实施条例和国务院的其他文件以及《营利性民办学校监督管理实施细则》并没有对营利性民办学校的董事会的人数上限作出规定【2018年4月24日补记:教育部2018年4月20日公告的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(修订草案)(征求意见稿)》也没有对营利性民办学校的董事会的人数上限作出规定】。

考虑到,营利性民办学校的董事会不同于《公司法》所规定的作为公司的执行机构的有限公司或股份公司的董事会、不适用《公司法》第44条第一款关于“有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十条另有规定的除外”和第108条关于“股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人”的规定,因此,在国务院未作限制的情况下,营利性民办学校的董事会人数的上限,可由其依法制定的并经审批机关批准的章程加以规定,不受13人或19人的限制。

注意到,《企业会计准则第33号——合并财务报表》(2014年修订)第7条第二款规定了“控制,是指投资方拥有对被投资方的权力,通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报,并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额”,第13条第一项规定了除非有确凿证据表明其不能主导被投资方相关活动,下列情况,表明投资方对被投资方拥有权力:(一)投资方持有被投资方半数以上的表决权的”,因此,在遵守《民办教育促进法》第21条和《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》(国发[2016]81号)的上述要求、确保“营利性民办学校董事会成员不少于5人并且其中至少应当包括举办者(或其代表)、校长、党组织负责人、教职工代表这三类人员”的基础上,为实现将营利性民办学校纳入合并报表的目的,作为举办者的上市公司应当拥有对学校董事会过半数成员的提名权为宜,使其向营利性民办学校董事会推选的董事人数超过半数;为此,原则上就应当在营利性民办学校章程中规定学校董事会至少由7人组成,其中包括举办者及其委派的代表4人、校长1人、党组织负责人1人、教职工代表1人。

当然,在能够确保举办者代表同时具有学校董事、校长的身份的情况下,也可以设置由5人组成的董事会,其中包括举办者代表董事2人、举办者代表兼校长董事1人、党组织负责人董事1人、教职工代表1人。

在上市公司作为举办者能够向营利性民办学校董事会推选过半数董事的情况下,通常情况下,即使不考虑其他关键事项,上市公司应该也能实现对营利性民办学校的控制,从而将其纳入合并报表范围。

此外,由于2004年4月1日起施行、目前仍然有效的《民办教育促进法实施条例》【2018年4月24日补记:2018年3月14日发布的《国务院办公厅关于印发国务院2018年立法工作计划的通知》(国办发〔2018〕14号)已经将“修订民办教育促进法实施条例”列入了国务院2018年立法工作计划;2018年4月20日,教育部也公告了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(修订草案)(征求意见稿)》】第20条第二款规定了“民办学校的董事会讨论下列重大事项,应当经2/3以上组成人员同意方可通过:(一)聘任、解聘校长;(二)修改学校章程;(三)制定发展规划;(四)审核预算、决算;(五)决定学校的分立、合并、终止;(六)学校章程规定的其他重大事项”【2018年4月24日补记:教育部2018年4月20日公告的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(修订草案)(征求意见稿)》将“变更举办者”也列为须经民办学校董事会2/3以上组成人员同意方可通过的重大事项】;针对非营利性民办学校的董事会的其他议事规则,《民办教育促进法》第20条第一款规定了“民办学校的董事会,每年至少召开一次会议。经1/3以上组成人员提议,可以召开董事会临时会议”,因此,如果作为举办者的上市公司拥有对学校董事会超过2/3的董事的提名权,则更有利于确保其实现对营利性民办学校的控制。

在营利性民办学校的章程规定其董事会成员为5名或6名董事的情况下,考虑到党组织负责人董事、校长董事、教职工代表董事可能已经占了3名董事席位,上市公司作为举办者也就只能推选剩余2名或3名董事席位了,这可能导致上市公司难以在营利性民办学校董事会层面拥有过半数的表决权,从而需要从其他关键事项上着力,以期实现对营利性民办学校的控制。

还需注意的是,由于《民办教育促进法》第22条第一款第项规定了“学校董事会行使下列职权:(二)修改学校章程”、2004年4月1日起施行、目前仍然有效的《民办教育促进法实施条例》第20条第二款第二项规定了“民办学校的董事会讨论下列重大事项,应当经2/3以上组成人员同意方可通过:(二)修改学校章程”,因此,尽管营利性民办学校的举办者在学校设立时享有制定学校章程的职权,但是,无论如何,作为举办者的上市公司都应当确保其委派或推选的董事人数不低于董事会全体人数的1/3,这样才有可能确保其在营利性民办学校成立之后,能够阻止董事会通过包括了不符合甚至损害其利益的条款的章程修正案。

二、董事长的提名权和董事长的职权

注意到,尽管《民办教育促进法》第21条第二款规定了“学校董事会由五人以上组成,设董事长一人。董事长、董事名单报审批机关备案”、第23条规定了“民办学校的法定代表人由董事长或者校长担任”,但是,《民办教育促进法》及其实施条例和国务院的其他文件以及《营利性民办学校监督管理实施细则》都没有对营利性民办学校的董事长的提名或产生办法和董事长的职权作出规定。

考虑到,针对中外合资经营企业的董事长的产生办法,《中外合资经营企业法》第6条规定了“合营企业设董事会,……董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生”;针对中外合资经营企业的董事长的职权,《中外合资经营企业法实施条例》(2014修订)第32条规定了“董事会会议每年至少召开1次,由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议,可以由董事长召开董事会临时会议”。

也考虑到,针对公司制中外合作经营企业的董事长的产生办法,《中外合作经营企业法实施细则》第26条规定了“董事会董事由合作各方自行委派或者撤换。董事会董事长、副董事长的产生办法由合作企业章程规定;中外合作者的一方担任董事长的,副董事长由他方担任”;针对公司制中外合作经营企业的董事长的职权,《中外合作经营企业法实施细则》第28条规定了“董事会会议每年至少召开1次,由董事长召集并主持。董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定副董事长或者其他董事召集并主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议”。

还注意到,针对有限公司的董事长的产生办法,《公司法》第44条第四款规定了“董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”;针对有限公司的董事长的职权,《公司法》第40条第一款规定了“有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持”、第47条规定了“董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”。

也注意到,针对国有独资公司的董事长的产生办法,《公司法》第67条第三款规定了“董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定”。

另注意到,针对境外上市的股份公司的董事长的职权,《到境外上市公司章程必备条款》第93条规定了“董事会会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行。每名董事有一票表决权。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。当反对票和赞成票相等时,董事长有权多投一票”。

因此,参考上述法律法规的规定,为实现将营利性民办学校纳入合并报表的目的,作为举办者的上市公司应当拥有指定学校董事长的权利为宜,或者至少应当拥有提名学校董事长的权利。

为此,就应当在营利性民办学校章程中对以下事项作出明确规定为宜:

一是,学校董事长由作为举办者的上市公司从董事会成员中指定,或者由董事会从作为举办者的上市公司提名的董事中选举产生。
二是,学校董事会会议由董事长召集和主持,董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定副董事长或者其他董事召集并主持。
三是,在学校董事会就其职权范围内的实行进行表决时,如果赞成票和反对票相等,董事长有权多投一票或有最终决定权。

三、董事会的表决办法和其他议事规则

注意到,尽管《民办教育促进法》没有对营利性民办学校董事会的表决办法和其他议事规则作出规定,但是,针对非营利性民办学校的董事会的表决办法,目前仍然有效的《民办教育促进法》第20条第二款规定了“民办学校的董事会讨论下列重大事项,应当经2/3以上组成人员同意方可通过:(一)聘任、解聘校长;(二)修改学校章程;(三)制定发展规划;(四)审核预算、决算;(五)决定学校的分立、合并、终止;(六)学校章程规定的其他重大事项”;针对非营利性民办学校的董事会的其他议事规则,《民办教育促进法》第20条第一款规定了“民办学校的董事会,每年至少召开一次会议。经1/3以上组成人员提议,可以召开董事会临时会议”。

考虑到,针对中外合资经营企业董事会的表决办法,《中外合资经营企业法实施条例》第33条规定了“下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:(一)合营企业章程的修改;(二)合营企业的中止、解散;(三)合营企业注册资本的增加、减少;(四)合营企业的合并、分立。其他事项,可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议”;针对中外合资经营企业董事会的其他议事规则,《中外合资经营企业法实施条例》第33条规定了“董事会会议每年至少召开1次,由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议,可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的,可以出具委托书委托他人代表其出席和表决”。

也考虑到,针对公司制中外合作经营企业董事会的表决办法,《中外合作经营企业法实施细则》第29条规定了“下列事项由出席董事会会议的董事一致通过,方可作出决议:(一)合作企业章程的修改;(二)合作企业注册资本的增加或者减少;(三)合作企业的解散;(四)合作企业的资产抵押;(五)合作企业合并、分立和变更组织形式;(六)合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项”;针对公司制中外合作经营企业董事会的其他议事规则,《中外合作经营企业法实施细则》第28条规定了“董事会会议每年至少召开1次,由董事长召集并主持。董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定副董事长或者其他董事召集并主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行,不能出席董事会会议的董事应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议作出决议,须经全体董事的过半数通过。董事无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议的,视为出席董事会会议并在表决中弃权。召开董事会会议,应当在会议召开的10天前通知全体董事。董事会也可以用通讯的方式作出决议”、第30条规定了“董事会的议事方式和表决程序,除本实施细则规定的外,由合作企业章程规定”。

还注意到,针对有限公司董事会的表决办法,《公司法》第48条第三款规定了“董事会决议的表决,实行一人一票”;针对有限公司董事会的其他议事规则,《公司法》第48条规定了“董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定”。

也注意到,针对股份公司董事会的表决办法,《公司法》第111条规定了“董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票”;针对股份公司董事会的其他议事规则,《公司法》第110条规定了“董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限”、第111条第一款规定了“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行”。

因此,参考上述法律法规的规定,在遵守《民办教育促进法实施条例》第20条的规定的基础上,为实现将营利性民办学校纳入合并报表的目的,作为举办者的上市公司应当尽量拥有对学校董事会职权范围内的事项的控制权或主导权。

为此,就应当在营利性民办学校章程中对以下事项作出明确规定为宜:
一是,在董事会的组成方面,尽量规定,作为举办者的上市公司拥有董事会三分之二以上的董事的提名权或推选权;如果提名的董事人数不能达到三分之二以上,也尽量不低于二分之一。
二是,在董事会的表决办法方面,尽量规定,除《民办教育促进法实施条例》第20条第二款所规定的“应当经2/3以上组成人员同意方可通过”的事项外,董事会职权范围内的其他事项,应当经全体董事的过半数通过;甚至还规定,其他事项经作为举办者的上市公司推选的董事一致同意即可通过;此外,甚至还规定,作为举办者的上市公司推选的董事对某些事项享有一票否决权。
三是,在董事会的其他议事规则方面,尽量规定,应由全体董事的过半数甚至是三分之二以上的董事出席,方可召开董事会会议;甚至还规定,在作为举办者的上市公司推选的董事未出席的情况下,不得召开董事会会议。

四、学校重大事项的界定

注意到,《民办教育促进法》第22条第一款第七项在该款第一项至第六项规定的民办学校董事会的各项职权的基础上,规定了营利性民办学校董事会享有“决定其他重大事项”这一兜底性职权,但未对何为“其他重大事项”作出直接的界定。

注意到,现行有效的《民办教育促进法实施条例》第20条第二款第六项在该款第一项至第五项规定的须经民办学校董事会2/3以上董事同意方可作出决议的各个事项的基础上,规定了“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构讨论下列重大事项,应当经2/3以上组成人员同意方可通过:(六)学校章程规定的其他重大事项”。
注意到,2017年5月23日经《教育部关于同意设立茅台学院的函》(教发函〔2017〕73号)批准的《茅台学院章程》第19条规定了“下列事项属学院重大事项,应经董事会全体成员的三分之二及以上同意方可通过:(一)聘任、解聘院长;(二)修改学院章程;(三)制定发展规划;(四)审核预算、决算;(五)决定学院的分立、合并及自行终止;(六)决定学院举办者、名称、层次、类别、办学地址(含住所)、业务范围、开办资金、法定代表人的变更;(七)决定董事会成员的变更与成员在董事会中职务的变更;(八)董事会全体成员的三分之一及以上认为重大的其他事项”。

注意到,2016年11月7日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民办教育促进法〉的决定》,只是在2003年的《民办教育促进法》原第19条的内容的基础上,增加了“并建立相应的监督机制”和“民办学校的举办者根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理”的内容,并未对2003年的《民办教育促进法》关于民办学校(当时不能具备营利性民办学校)的决策机构的职权的规定作出其他修改。

基于上述,考虑到《民办教育促进法实施条例》第20条第二款第六项使用了“学校章程规定的其他重大事项”,因此,为实现将营利性民办学校纳入合并报表的目的,在不违反《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》的前提下,作为举办者的上市公司应当尽量在营利性民办学校的章程中对“哪些事项属于须由学校董事会决定的其他重大事项”、“哪些事项属于须由学校董事会决定并经三分之二以上的董事同意方可作出决定的事项”作出明确的规定;并且,应当尽量将“须由学校董事会决定并经三分之二以上的董事同意方可作出决定的事项”规定得尽可能少为宜。

五、校长的提名权

注意到,《民办教育促进法》第25条规定了“民办学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作,行使下列职权:(一)执行学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的决定;(二)实施发展规划,拟订年度工作计划、财务预算和学校规章制度;(三)聘任和解聘学校工作人员,实施奖惩;(四)组织教育教学、科学研究活动,保证教育教学质量;(五)负责学校日常管理工作;(六)学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的其他授权”;在此基础上,《民办教育促进法实施条例》第21条规定了“民办学校校长依法独立行使教育教学和行政管理职权”、“民办学校内部组织机构的设置方案由校长提出,报理事会、董事会或者其他形式决策机构批准”。

注意到,《民办教育促进法》第22条第一款第一项规定了“学校理事会或者董事会行使下列职权:(一)聘任和解聘校长”;《民办教育促进法实施条例》第20条第二款第一项规定了“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构讨论下列重大事项,应当经2/3以上组成人员同意方可通过:(一)聘任、解聘校长”。

注意到,《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》均未对营利性民办学校的校长的提名作出规定。

注意到,针对有限公司董事会的职权,《公司法》第46条第九项规定了“董事会对股东会负责,行使下列职权:(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”;针对有限公司董事长的职权,《公司法》第47条规定了“董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”;针对有限公司董事会的议事规则,《公司法》第48条规定了“董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。……董事会决议的表决,实行一人一票”。

基于上述规定,为实现将营利性民办学校纳入合并报表的目的,作为举办者的上市公司应当拥有提名学校校长的权利为宜,或者至少应当通过其提名的董事长享有提名学校校长的权利。

为此,就应当在营利性民办学校章程中对以下事项作出明确规定为宜:

一是,学校校长由作为举办者的上市公司提名,经学校董事会聘任。或者
二是,学校董事长有权向董事会提名校长人选,董事会应当从董事长提名的校长人选中聘任校长。

六、学校副校长、财务负责人等关键管理人员的提名权和任免权

注意到,针对民办学校董事会的职权,《民办教育促进法》第22条第一款规定了“学校董事会行使下列职权:(一)聘任和解聘校长;……(五)决定教职工的编制定额和工资标准;……(七)决定其他重大事项”。

注意到,针对民办学校校长的职权,《民办教育促进法》第25条规定了“民办学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作,行使下列职权:(一)执行学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的决定;……(三)聘任和解聘学校工作人员,实施奖惩”;《民办教育促进法实施条例》第21条规定了“民办学校校长依法独立行使教育教学和行政管理职权”、“民办学校内部组织机构的设置方案由校长提出,报理事会、董事会或者其他形式决策机构批准”。

考虑到,《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》并没有明确将营利性民办学校的副校长、财务负责人等关键管理人员的提名权和任免权排他地授予学校校长,《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》并没有禁止或限制营利性民办学校的章程将学校的副校长、财务负责人等关键管理人员的提名和任免事宜界定为“学校的其他重大事项”。

基于上述,为实现将营利性民办学校纳入合并报表的目的,作为举办者的上市公司应当拥有提名学校副校长、财务负责人等关键管理人员的权利为宜,或者至少应当通过其提名的董事长享有提名学校副校长、财务负责人等关键管理人员的权利,并且,任免学校副校长、财务负责人等关键管理人员的职权应当由学校董事会行使为宜。

为此,就应当在营利性民办学校章程中对以下事项作出明确规定为宜:

一是,学校副校长、财务负责人等关键管理人员,由作为举办者的上市公司提名,经学校董事会聘任或解聘。或者

二是,学校董事长有权向董事会提名副校长、财务负责人等关键管理人员人选,董事会应当从董事长提名的副校长、财务负责人等关键管理人员人选中聘任副校长、财务负责人等关键管理人员。

七、学校可分配利润的分配

注意到,中国证监会一直高度关注首次公开发行股票公司(即IPO公司,包括主板、中小板、创业板)的利润分配相关安排,并先后出台了《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》(证监会令第57号)、《中国证券监督管理委员会关于进一步落实上市公司现金分红有关事项的通知》(证监发〔2012〕37号)、《上市公司监管指引第3号——上市公司现金分红》( 证监会公告[2013]43号),引导、强化上市公司持续回报股东的机制建设。

也注意到,在IPO审核实践中,针对利润主要来源于子公司的IPO公司,中国证监会一直都比较关注IPO公司的子公司的财务管理制度和公司章程中规定的分红条款以及这些财务管理制度、分红条款能否保证发行人未来具备现金分红能力的问题;“请发行人补充披露报告期内子公司的分红情况,子公司的财务管理制度和公司章程中规定的分红条款,并说明上述财务管理制度、分红条款能否保证发行人未来具备现金分红能力。请保荐机构和申报会计师核查并对能否保证发行人未来具备分红能力发表明确意见”,也几乎成为IPO反馈意见的必备问题[1]。

考虑到,《民办教育促进法》第19条规定了“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益,学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益,学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理”,现行有效的《民办教育促进法实施条例》第44条规定了“出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的,可以在每个会计年度结束时,从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报。民办教育促进法和本条例所称办学结余,是指民办学校扣除办学成本等形成的年度净收益,扣除社会捐助、国家资助的资产,并依照本条例的规定预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必须的费用后的余额”【2018年4月24日补记:教育部2018年4月20日公告的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(修订草案)(征求意见稿)》已经将现行有效的《民办教育促进法实施条例》第44条的规定删除了】。

也考虑到,《民办教育促进法》第22条第一款第七项规定了“学校董事会行使下列职权:(七)决定其他重大事项”,《民办教育促进法实施条例》第20条第二款第六项规定了“民办学校的董事会讨论下列重大事项,应当经2/3以上组成人员同意方可通过:(六)学校章程规定的其他重大事项”。

考虑到,《公司法》第166条规定了“公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。……公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”,第34条规定了“(有限责任公司)股东按照实缴的出资比例分取红利。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外”。

基于上述,为实现将营利性民办学校纳入合并报表的目的,作为举办者的上市公司应当在学校章程中明确规定学校的可分配利润的分配条件、分配比例和决策程序为宜。

为此,就应当在营利性民办学校章程中对以下事项作出明确规定为宜:

一是,在可分配利润的分配条件和分配比例方面,明确规定“学校的可分配利润,按照学校举办者的实缴(或认缴)的出资比例分配给举办者。在学校当年盈利且累计未分配利润为正的情况下,学校当年以现金方式分配给举办者的利润不少于当年实现的可分配利润的一定比例(比如30%~50%),学校也可以进行中期现金分红”。

二是,在分配学校可分配利润的决策程序方面,尽量明确规定“由全体董事的过半数同意即可作出分配学校可分配利润的决定”;并且,尽量明确规定“在学校当年盈利且累计未分配利润为正的情况下,学校董事会应当作出向举办者分配可分配利润的决定”。

八、小结

基于上述,为实现将营利性民办学校纳入合并报表的目的,作为举办者的上市公司应当从一开始就充分、有效地行使作为学校的举办者所享有的的在学校设立时制定学校章程的权利,针对《民办教育促进法》未作规定的事项,在营利性民办学校章程中作出明确的规定,确保上市公司拥有对营利性民办学校的若干关键事项的控制力或主导权;并且,其中最应当优先关注的关键事项,一是,拥有对营利性民办学校董事会过半数成员的提名权;二是,拥有对学校校长的提名权。

当然,本文可能更多地适用于新设营利性民办学校的情形,也未能穷尽所有的要点。我理解,在不违反法律法规的范围内,凡是能够达成“对营利性民办学校的控制”这一目的的方式,都是可以尝试的。



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