校园欺凌引发案件中正当防卫的认定

刑事审判参考第138集【第1567号】蒋某某被诉故意伤害案——校园欺凌引发案件中正当防卫的认定

一、基本案情

被告人蒋某某，男，2004年×月×日出生，系湖南省吉首市某中学学生。2019年8月21日被逮捕，2020年7月7日被取保候审。

湖南省吉首市人民检察院指控被告人蒋某某犯故意伤害罪，向吉首市人民法院提起公诉。

被告人蒋某某及其辩护人提出，蒋某某的行为系遭校园欺凌过程中的正当防卫，不构成犯罪。

吉首市人民法院经审理查明：被告人蒋某某系吉首市某中学初二学生，与同班同学孙某某关系不睦。因蒋某某在春游时与同班女同学说话，初二邻班学生胡某认为蒋某某招惹其女友，要求蒋某某买烟赔礼道歉，否则打蒋某某，后又嫌蒋某某所买香烟不好而未收，并起意殴打报复。2019年5月17日早读课前，孙某某与龙某某借故将蒋某某喊至男厕所，扬言要打蒋某某。蒋某某提出不要在学校打，放学后单挑。当日早读课后，孙某某等人又拉扯、踢打蒋某某，后因上课而离开。第二节课课间，孙某某邀约同学张某某、胡某等人帮忙殴打蒋某某，并向张某某指认正在厕所内的蒋某某，胡某提出若蒋某某不买烟就打。午饭后，孙某某、胡某、张某某等人商定当天中午殴打蒋某某。孙某某等7人前往教室，让蒋某某去厕所遭拒。孙某某称若不去将强行带走，蒋某某被迫跟随前去，并将课桌内折叠刀（非管制刀具）藏在右衣袖内。在厕所内，孙某某、胡某、张某某、被害人陈某甲（时年14岁）、陈某乙（时年13岁）、吴某（时年14岁）等15人将蒋某某围住。蒋某某问谁先上，孙某某、胡某、张某某等人商定由个子高的陈某甲先动手。陈某甲上前扼勒蒋某某的颈部，并将蒋某某摔倒在地，坐在蒋某某身上对其殴打，孙某某、胡某、张某某等人一起上前踢打蒋某某。蒋某某掏出折叠刀乱舞，分别刺中陈某甲腰背部和吴某大腿。殴打持续约一分钟后众人散开，蒋某某坐在地上，陈某乙从背后掌掴蒋某某，蒋某某遂转身用折叠刀向陈某乙腹部捅刺一刀，张某某等人再次殴打蒋某某后散去。经鉴定，陈某甲、陈某乙损伤程度均为重伤二级，吴某损伤程度为轻微伤。同年8月7日，蒋某某主动投案。

吉首市人民法院认为，被告人蒋某某的行为构成正当防卫，公诉机关指控的故意伤害罪不能成立。据此，依法宣告被告人蒋某某无罪。

一审宣判后，吉首市人民检察院提出抗诉。理由是被告人蒋某某的行为构成故意伤害罪，原判认定正当防卫系适用法律错误。

二审期间，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院撤回抗诉，湘西土家族苗族自治州中级人民法院裁定准许撤回抗诉，一审判决发生法律效力。

二、主要问题

（一）如何区分防卫意图和互殴故意？

（二）如何判断不法侵害是否正在进行？

（三）如何判断防卫是否明显超过必要限度？

三、裁判理由

（一）被告人蒋某某因遭校园欺凌而被迫携带折叠刀前往现场，具有防卫意图

本案审理过程中，关于被告人蒋某某是否具有防卫意图，存在两种意见：第一种意见认为，案发前蒋某某与孙某某约架，携带折叠刀赴约，双方系有准备的斗殴；第二种意见认为，本案因校园欺凌引发而非约架斗殴，蒋某某前往厕所系被迫，随身携带折叠刀系自卫，具有防卫意图。

我们赞同第二种意见。

1．防卫意图应结合行为人所处情境综合判定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分二者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。防卫行为和相互斗殴，客观上都是以己方行为对抗对方攻击，但主观意图不同、行为性质不同。防卫行为系为制止对方的不法侵害，保护合法权利不受侵害；相互斗殴系为压制对方、慢害对方，争凶斗狠。应当全面考量主观因素和客观情节，结合常情常理，准确区分判断。因校园欺凌引发的暴力案件中，参与方一般为未成年学生，具有心智不够成熟、言语冲动、爱放狠话等特点，尤其是被欺凌一方，即便力量对比悬殊，也存在言语上不愿示弱、逞强反抗、自保的可能，不宜过分放大行为人个别“放狠话”言语，而应当综合考虑其所处情境和实施的具体行为，准确判定其是否具有防卫意图。

本案中，被告人蒋某某面对早读前孙某某的第一次约架，找借口拖延；面对午饭后第二次约架，拒绝前往。孙某某称若不去将强行带走，蒋某某才被迫跟随前去，在厕所内蒋某某面对的是被15人包围的危急形势。同时，从蒋某某使用刀具的时机看，其并未主动出示、使用，系在遭到殴打乃至群殴后才使用。综合蒋某某的言语、行为、所处情势，其行为明显系被迫实施，应认定具有防卫意图。此外，蒋某某的部分“斗狠”言语是否其本意、是否具有互殴故意，要综合评价。面对同学孙某某约架，蒋某某称“不在学校打，放学后单挑”，其解释系找借口拖延，打算放学时跑掉；蒋某某在现场主动问“谁先动手”，其解释是为避免群殴，均符合当时情境反应，出此言语可作合理解释，实系无奈之举，并非主动挑起争端。因此，考虑未成年人身心特点，结合蒋某某所处具体情境，不能仅以蒋某某个别言语就认定其有斗殴故意，进而否定其具有防卫意图。

2．行为人事先准备防身刀具，不影响认定其有防卫意图

从逻辑层面看，事先准备刀具，并不必然是为使用刀具主动进攻，备而不用甚至未出示或者被动出示、使用的，均系认定防卫需要考虑的因素；从政策导向看，对事先准备工具的行为一律排除防卫意图的认定，不符合正当防卫制度立法精神。此项制度旨在鼓励公民与不法侵害作斗争，保护合法权利，弘扬社会正气。不法侵害的程度、规模，对于受侵害人来说往往难以作出精准预判。提前准备适当防卫工具，在紧急情势下符合常理，是有效行使防卫权、与不法侵害作斗争的必要手段。基于此，《指导意见》规定，不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。司法实践中，应当结合行为人所面临不法侵害的时机、程度与反击工具的适当性、使用的适度性予以判断。一方面，工具本身应与对方侵害行为暴力程度相当；另一方面，工具的使用应当适度，主要限于压制对方不法侵害，不能随意扩大伤害。

本案中，被告人蒋某某面临可能被多人围殴、欺凌，事先准备防身工具有现实必要性和合理性，所准备的刀具是开酒瓶附赠的折叠刀（刃长4.5厘米），杀伤力有限，且在遭受对方攻击时才使用，行为有所节制。故蒋某某虽事先准备刀具，但仅用于防身，并未主动、无节制攻击，不影响防卫意图的认定。

（二）被告人蒋某某面临多人围殴的现实不法侵害，掏刀防卫的行为适时

本案审理过程中，关于被告人蒋某某的防卫行为是否适时，存在两种意见：第一种意见认为，蒋某某在与陈某甲单挑时持刀捅伤陈某甲，在双方打斗结束后又持刀捅伤陈某乙，防卫不适时；第二种意见认为，蒋某某遭多人包围，又被陈某甲勒颈、摔倒在地，才持刀乱舞刺伤陈某甲，后期众人停止殴打但并未撤离，陈某乙借势对坐在地上的蒋某某从身后袭击掌掴，蒋某某持刀反击捅伤陈某乙，防卫适时。

我们赞同第二种意见。不法侵害正在进行，是认定正当防卫的时间条件。防卫时机既要求行为人在面临现实、具体侵害时予以防卫，还要求不法侵害处于已开始但未结束的阶段。实践中，不法侵害通常有一定的持续过程，对于不法侵害的发生尚好判断，但在最终停止前，可能会有中途停顿。区分不法侵害的终止和停顿，是判断不法侵害是否结束的关键。应当结合矛盾是否解决、参与人是否离开、场地是否转移等多方面因素，综合判断“行为人是否仍处在不法侵害的危险中”。如双方已就矛盾的解决达成一致、相关参与人已离开、场地已发生转移、在场人已报警等情况下，可以认定不法侵害已经停止。反之，即便侵害行为暂时停顿，但侵害人随时可能再次实施不法侵害的，现实危险仍然存在，还应认定侵害仍然正在进行。

本案中，被告人蒋某某面对15人的包围，又被对方勒颈摔倒在地，不法侵害已现实发生；后蒋某某遭众人群殴倒地，虽群殴行为停止，但仍被对方从身后袭击掌掴，不法侵害仍在进行，不能割裂考虑。从矛盾层面看，蒋某某与对方的矛盾没有解决，且因对方受伤，矛盾进一步升级；从时空条件看，对方暴力行为前后接续，人多势众，均未离开现场，暴力威胁处于持续状态；从冲突过程看，虽然群殴行为停顿，但仍有人掌掴蒋某某，蒋某某还面临对方继续群殴的危险——客观亦是如此，在蒋某某反击陈某乙后，对方其他人员随即再次实施群殴。因此，蒋某某在势众一方围攻并先动手的情况下，借助工具防卫，被群殴倒地并遭对方掌掴时持刀反击，符合正当防卫的时机条件，防卫适时。

（三）蒋某某因遭多人围殴持刀反击对方的行为，没有明显超过必要限度

本案审理过程中，关于被告人蒋某某的防卫行为是否在必要限度内，存在两种意见：第一种意见认为，蒋某某在与陈某甲扭打倒地后用刀捅伤陈某甲，后又持刀捅伤陈某乙，反击行为明显超过必要限度；第二种意见认为，双方实力悬殊，蒋某某借助工具增强防卫能力，手段强度上符合情理，其在被打倒地的情况下直接持刀反击对方，未明显超过必要限度。

我们赞同第二种意见。推进法治校园建设，任何时候都不能鼓励“以暴制暴”，要准确把握正当防卫适用条件。同时，也要充分考虑未成年学生心智不成熟、行为易冲动的特点，权衡双方权利保护，综合认定防卫是否明显超过必要限度。一方面，行为人系未成年人，应当考虑其所处情境及尚未成年的心理、生理特点，不宜对防卫限度提出过高要求、严苛限定在审慎和绝对必要的范围内；另一方面，对方大多也是未成年人，要统筹兼顾防卫权的正当行使和对方权利的合理保障，慎重把握特殊防卫权适用，只有针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪才可采取特殊防卫。要综合考虑是否使用凶器及凶器的危险程度、不法侵害人数、打击部位和力度等因素，判断是否严重危及人身安全，尚未达到严重危及人身安全程度的，不能适用特殊防卫权。

本案中，被告人蒋某某系在遭受多人校园欺凌的情况下被迫实施防卫，虽然对方未使用工具，蒋某某使用刀具反击，但所使用的折叠刀并非管制刀具；对方多达15人，双方实力悬殊，蒋某某先后两次被打倒在地并被群殴，蒋某某作为未成年人，情急之下掏刀自卫，在手段上合乎情理；反击行为均直接针对施暴方，并未扩大防卫对象；反击行为限于对抗不法侵害，并非主动攻击对方，手段相对节制，整体来看防卫手段没有明显超过必要限度。

综上所述，一审法院认定被告人蒋某某构成正当防卫、不构成犯罪，二审法院裁定准许检察机关撤回抗诉，是正确的。

（撰稿：湖南省高级人民法院　李买生　许又德　凌咏菲 审编：最高人民法院刑一庭　孟伟）