是否民办学校任一举办者都可以提起举办者变更程序？

是否民办学校任一举办者都可以提起举办者变更程序？

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裁判要旨：

1、《民办教育促进法》第四十五条：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”“举办者提出”应当是拟变更的举办者提出，而非其他举办者提出；“财产清算”应当是对于民办学校的财产、债权、债务等进行全面清理和核算，而非仅仅对于拟变更举办者的出资情况进行清算。

2、吊销营业执照只是取消了公司的营业资格，其法人资格还继续存在，只有经过注销之后，公司的法律人格才消灭。

3、行政许可经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告。如果原告并未就上级批准机关的同意核准行为一并提起诉讼，则不应列上级批准机关为本案共同被告。

案件信息：

审理法院：最高人民法院

案件名称：广州珠江职业技术学院、广东增城鑫蜀置业有限公司与广东省教育厅行政许可纠纷

案　　号：（2016）最高法行申5127号

案 由：行政许可纠纷

裁判日期：2016-12-29

案件事实：

珠江学院系经广东省人民政府批准、并经国家教育部核准备案，由原告鑫蜀公司和案外人温智洺于2007年共同出资成立的具有颁发高等学历文凭资格的全日制民办普通高等职业技术学院。

2011年10月11日，珠江学院通过珠院董字（2011）3号《广州珠江职业技术学院董事会第三届第三次会议决定》，其中第三决定内容为：“同意通过新修订的《学院董事会章程》和《学院章程》”，第四项决定内容为：“同意将原举办方鑫蜀公司变更为华磐公司”。2011年11月9日，珠江学院董事会作出珠院董字（2011）4号《董事会决议》，决议同意原举办方鑫蜀公司变更为华磐公司。

2011年11月3日，广州市增信会计师事务所有限公司（以下简称增信会计师事务所）受珠江学院委托，作出广增会审字[2011]第0585号《珠江学院清算专项审计报告》。该报告第四部分“甲方（鑫蜀公司）投入资本现状”载明：甲方以全部实物资产的房产（当时已抵押给深圳发展银行广州分行），根据广东省增城市人民法院执行裁定书（分别是：（2008）增法委执裁字第43号、52号、53号、54号、57号），已于2010年12月14日被广东省增城市人民法院拍卖，100套住房现归华磐公司所有，评估价为25369721元。

2011年11月9日，珠江学院原举办方之一温智洺向被告广东省教育厅提出申请，申请核准将珠江学院原举办方鑫蜀公司变更为华磐公司。同日，珠江学院向广东省教育厅发出珠江院字（2011）64号《关于我院依法变更举办方的请示》，申请将珠江学院原举办者之一鑫蜀公司变更为华磐公司。广东省教育厅收到上述温智洺的申请书及珠江院字（2011）64号请示等材料后，于2012年3月27日向广东省人民政府发出粤教规（2012）10号《关于珠江学院举办者变更的请示》，申请广东省人民政府核准珠江学院举办者由原鑫蜀公司和温智洺变更为华磐公司和温智洺。2014年1月16日，广东省人民政府同意核准珠江学院举办者变更事宜。2014年2月8日，广东省教育厅作出粤教规函〔2014〕35号《广东省教育厅关于同意珠江学院举办者变更的函》（以下简称《同意变更函》），并函告珠江学院广东省人民政府核准同意其举办者由原“鑫蜀公司和温智洺”变更为“华磐公司和温智洺”的事宜。

鑫蜀公司不服广东省教育厅作出的该变更行为，于2014年10月27日向国家教育部提出行政复议，请求依法撤销广东省教育厅同意将珠江学院举办者由“鑫蜀公司和温智洺”变更为“华磐公司和温智洺”的行政许可，恢复鑫蜀公司作为珠江学院举办者和出资人的身份。国家教育部于2014年10月31日作出教复不字（2014）11号《教育部不予受理行政复议申请决定书》，决定对鑫蜀公司的行政复议申请不予受理。鑫蜀公司仍不服，提起本案诉讼，请求：

1、判令广东省教育厅撤销同意将珠江学院举办者由原“鑫蜀公司和温智洺”变更为“华磐公司和温智洺”的行政许可；

2、恢复鑫蜀公司作为珠江学院举办者和出资人的身份。

另查明：

1、鑫蜀公司于2009年11月30日被广州市工商行政管理局增城分局吊销企业营业执照。

2、增信会计师事务所于2011年11月4日作出的广增会审字[2011]第0585号《珠江学院清算专项审计报告》载明，其受珠江学院委托，对该院投资方之一鑫蜀公司入股的情况、目前的状况进行审核。该报告中有一份鑫蜀公司于2007年6月28日向广州广诚资产评估有限公司出具的《资产评估委托方及资产占有方相关情况的说明》复印件，鑫蜀公司对该份情况说明的真实性不予认可。其他查明事实与原审基本一致。

法院观点：

一审法院（广州市中级人民法院）认为：广东省教育厅作出的具体行政行为符合《民办教育促进法》关于民办学校举办者变更的规定。

《中华人民共和国民办教育促进法》（2013修正，以下简称《民办教育促进法》）第八条第一款规定：“县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作。”广东省教育厅作为广东省人民政府的教育行政部门，对广东省范围内的民办教育工作具有监管、指导职责。

《民办教育促进法》第九条规定：“举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。民办学校应当具备法人条件。”第五十四条规定：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”本案中，广东省教育厅收到作为珠江学院原举办方之一的温智洺申请核准将珠江学院原举办方“鑫蜀公司”变更为“华磐公司”的申请书及珠江学院提交的珠江院字（2011）64号《关于我院依法变更举办方的请示》、广增会审字（2011）第0585号《珠江学院清算专项审计报告》、珠院董字（2011）4号《董事会决议》等材料后，经审核，拟同意变更申请，并于2012年3月27日向广东省人民政府请示。经广东省人民政府核准，广东省教育厅于2014年2月8日作出粤教规函（2014）35号《同意变更函》，同意珠江学院举办者由原“鑫蜀公司和温智洺”变更为“华磐公司和温智洺”，符合上述法律关于民办学校举办者变更的规定，并无不当。鑫蜀公司认为广东省教育厅作出上述粤教规函（2014）35号《同意变更函》理由不合法及程序违法的主张缺少事实和法律依据，不予支持。至于鑫蜀公司与珠江学院之间的资产纠纷问题，可另偱法律途径予以解决。

二审法院（广东省高级人民法院）认为：《珠江学院清算专项审计报告》，仅是对鑫蜀公司单方的入股情况、目前状况进行的审核，而未对双方共同投资举办的珠江学院的财产、债权、债务等进行全面清理和核算，故而不符合《民办教育促进法》关于民办学校举办者变更的规定。
本案为行政许可纠纷，争议焦点是广东省教育厅同意将珠江学院举办者由原“鑫蜀公司和温智洺”变更为“华磐公司和温智洺”的行政行为是否合法。

《民办教育促进法》第五十四条规定：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”该规定中的财务清算，应当是指对举办者所举办的民办学校财产、债权、债务等进行的全面清理和核算。本案中，珠江学院是由鑫蜀公司和温智洺于2007年共同出资举办。鑫蜀公司被吊销营业执照后，温智洺于2011年向广东省教育厅申请将珠江学院的举办者之一鑫蜀公司变更为华磐公司。但其申请变更时提交的广增会审字[2011]第0585号《珠江学院清算专项审计报告》，仅是对鑫蜀公司单方的入股情况、目前状况进行的审核，而未对双方共同投资举办的珠江学院的财产、债权、债务等进行全面清理和核算，不符合上述规定要求。广东省教育厅在核准变更珠江学院举办者时，对相关财务清算情况未尽到审慎审查义务，其作出涉案粤教规函〔2014〕35号《同意变更函》的事实不清，主要证据不足，依法应当确认违法并予以撤销。鑫蜀公司关于撤销广东省教育厅涉案行政许可的诉讼请求理由成立，本院依法予以支持。但鑫蜀公司关于恢复其作为珠江学院举办者和出资人身份的诉讼请求不属于本案审理范围，本院不予审查。

最高人民法院认为：广东省教育厅未经需变更的珠江学院举办者鑫蜀公司的申请，径行剥夺了鑫蜀公司的举办者资格。为了保障民办学校不因变更举办人而导致财务混乱、资产流失，应当对民办学校财产、债权、债务等进行的全面清理和核算，审批机关也应当就此进行审查。

（一）关于本案中的当事人是否适格的问题

关于广东省教育厅是否为本案适格被告的问题。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”。本案中，珠江学院的举办者温志洺申请核准变更珠江学院的举办者。广东省教育厅收到申请书及相关材料后，经广东省人民政府的同意核准，作出《同意变更函》，并告知珠江学院。广东省人民政府的同意核准行为是向广东省教育厅作出的批准行为，广东省教育厅作出的《同意变更函》才系告知了行政相对人对外发生法律效力的文书。《同意变更函》上的署名机关为广东省教育厅，故广东省教育厅为本案适格被告。又依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条：“行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告”之规定，由于在一审期间，鑫蜀公司并未就广东省人民政府的同意核准行为一并提起诉讼，故不应列广东省人民政府为本案共同被告，广东省人民政府非本案的适格被告。

关于鑫蜀公司是否为本案适格原告的问题。鑫蜀公司曾于2009年被吊销企业营业执照。吊销营业执照只是取消了公司的营业资格，其法人资格还继续存在，只有经过注销之后，公司的法律人格才消灭。因此，广东省教育厅称鑫蜀公司已丧失了法律人格于法无据，不能成立。本案中，广东省教育厅许可变更珠江学院的举办者，剥夺了鑫蜀公司作为珠江学院举办者的权益。被诉行政许可行为与鑫蜀公司有利害关系。鑫蜀公司为本案适格原告。珠江学院称鑫蜀公司上诉状存疑因此否定该公司的原告资格缺乏法律及事实依据，不能成立。

关于本案应否追加温志洺为第三人的问题。本案中，被诉行政许可行为以及本案的处理结果没有影响到温志洺作为珠江学院一方举办者的任何利益，与温志洺没有实际上的利害关系。故温志洺非本案必须参加诉讼的第三人，原判决未通知温志洺参加诉讼并无不当。

（二）关于广东省教育厅作出被诉行政行为是否尽到了审慎审查义务的问题

《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条规定：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”本案中，广东省教育厅未经需变更的珠江学院举办者鑫蜀公司的申请，径行剥夺了鑫蜀公司的举办者资格已属不当。又依据以上法律之规定，为了保障民办学校不因变更举办人而导致财务混乱、资产流失，应当对民办学校财产、债权、债务等进行的全面清理和核算，审批机关也应当就此进行审查。但广州市增信会计师事务所有限公司接受委托对珠江学院进行财务清算，作出《珠江学院清算专项审计报告》，仅是对鑫蜀公司单方的入股情况、目前状况进行的审核，未对珠江学院的财产、债权、债务等进行全面清理和核算，不符合上述规定要求。广东省教育厅在核准变更珠江学院举办者时，对相关财务清算情况未尽到审慎审查义务，原判决确认被诉行政行为违法并予以撤销并无不当。

（三）其他问题。本案被诉行政行为系经广东省人民政府同意核准，又经由广东省教育厅向珠江学院作出的，属于多阶段行政行为，其中对外发生法律效力的文书应为广东省教育厅作出的《同意变更函》。在鑫蜀公司未就广东省人民政府的核准行为一并起诉的情况下，原判决仅撤销该《同意变更函》并无不当。珠江学院称原判决将被诉行政许可行为认定为广东省教育厅作出的《同意变更函》系认定事实不清、适用法律错误，并从而遗漏了诉讼请求之主张缺乏法律依据，不能成立。本案为行政诉讼，被诉的行政行为是同意变更珠江学院举办者的行政许可行为。法院仅需就该行政许可行为是否合法进行审查。至于鑫蜀公司是否存在违法侵害珠江学院资产，应否恢复鑫蜀公司举办者的身份并非本案的审理范围。原判决未就以上问题进行审查并无不当。

实务分析：

1、本案例对于如何理解《民办教育促进法》第四十五条规定的举办者变更程序具有重大指导意见。具体而言，主要是两个层面问题的理解：一是如何理解“举办者提出”，举办者提出只能是被变更的举办者；二是如何“财务清算”，财务清算应当是对于民办学校的全面清算。

2、本案对于教育行政部门的指导意义更大一些。教育行政机关在对举办者变更进行行政审批的过程中，需要进行审慎审查，至少应当关注举办者提出是否合法，财务清算是否全面合法，学校董事会是否同意。

3、本案的裁判，有利保护了被变更的举办者的权益。从本案的事实逻辑来看，出现确属不该。简单说，民办学校有两个举办者，举办者甲通过行政机关在举办者乙不知情的情况，直接将举办者乙变更为其他人。

4、实践中，民办学校的举办者为多人的情况一般比较少出现。笔者认为，在办学的过程中，举办者做好以下两个方面的事项，可以一定程度实现本案类似风险的防范：一是控制公章，如果两个举办者，可以由举办者各自派出一个自然人对公章进行共管，举办者变更的很多文件都需要加盖公章；二是委派亲信担任法定代表人，举办者变更很多文件可能需要法定代表人签署；三是至少派出一名董事，举办者变更是必须得到民办学校董事会同意，因此派出一名董事，可以提前得到变更举办者的信息，从而进行有限防范。

法律规定：

《民办教育促进法》第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”

《民办教育促进法》第三十五条规定：“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”

《民办教育促进法》第五十四条规定：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”