再论教育软法

作者 刘一玮 教育法制评论

本文刊载于《中国教育法制评论》第24辑（2024年），转载请注明出处。

刘一玮，首都师范大学教育学院讲师

目录

1

概念澄清：定义教育软法的积极尝试

2

众里寻他：教育软法的范围划定

3

意在何为：教育软法的功能

4

在有无与强弱之间：教育软法的效力

5

未来可期：教育软法向何处去？

前言

教育软法概念的产生及适用迄今不过15个春秋。在中国知网数据库中以“教育法、软法”作为主题进行检索，可发现早在2008年就有学者提出，义务教育法治中存在着硬法与软法，同时伴生了硬法软化和软法硬化等不良现象，通过发扬硬法权威与规培软法，促使软硬法协调一致（明世法，2008）。目前，教育软法概念及其理论的影响力不断扩大，学者们的研究议题涉及义务教育学校制度及标准化建设、班级规则制定与执行，高等教育体制改革发展、大学章程、学术权力运行，民办教育治理，家庭教育引导，等等。不过，现阶段教育软法的基础理论研究仍旧停留在点到为止的程度，无法深入解构教育软法现象，促进教育法治发展。由此，本文从与教育硬法对比的角度出发，全面阐述教育软法理论，勾勒出包含教育软法定义、范围、功能、效力以及未来发展在内的理论图景，从而为教育法治实践提供强有力的理论支撑。

一、概念澄清：定义教育软法的积极尝试

概念是人类从感性认识上升到理性认识、把握事物本质的认知工具。语词的概念澄清无疑是社会科学研究的前提性、基础性工作。由于教育软法概念及相关理论缘起于公域之治中的软法理论，所以要阐释教育软法的概念，就不得不回溯软法概念。

软法概念自诞生起就充满争议。从生成机制看，软法是中西传统法律文化碰撞而形成的新法域（梁剑兵 等，2012）。从制定主体看，美国格尔森（J. E. Gersen）和波斯纳（E. A. Posner）认为软法是立法机构所颁布的规则，但不符合规则颁布所必需的法律程序（Gerson et al.， 2010）。法国学者斯奈德（F. Snyder）、荷兰学者森登（L. Senden）及我国学者罗豪才等从效力角度界定软法。其中，罗豪才的观点常被引用，即软法指代那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施，但能够产生社会实效的法律规范（罗豪才 等，2006）。以上所列举的具有代表性的软法定义均是从某个角度出发揭示软法的内涵，失之片面，并未体现定义的概括性、全面性与整体性。德国耶拿大学学者克劳夫（M. Knauff）对于软法的界定较为全面，值得借鉴，他综合了制定主体、规则内容、法律效力等多个关键要素，将软法概念提炼为：由行使公共权力的行政当局或主体制定的行为规则，它不具有或仅在规则制定者内部产生法律约束力，能够产生法外控制影响（Knauff，2010）。

以软法概念为基础，教育软法的概念界定同样需要融合制定主体、生成机制、规则内容、法律效力等关键要素。详言之，一是从制定主体看，教育软法一般由政党、国家、自治组织、公民等教育相关者参与制定。以大学章程为例，《高等学校章程制定暂行办法》第十六条规定：“章程起草组织应当由学校党政领导、学术组织负责人、教师代表、学生代表、相关专家，以及学校举办者或者主管部门的代表组成，可以邀请社会相关方面的代表、社会知名人士、退休教职工代表、校友代表等参加。”二是从生成机制看，教育软法借助商谈、沟通机制，更多运用协商、灵活、开放的方式，促成利益相关者共识的达成。例如，义务教育学校办学标准从制定、实施到评价的整个周期均是形成多元主体合意的开放性过程（张新平 等，2017）。三是从规则内容看，教育软法排除了惩罚性、强制性规范，体现为宣示性、鼓励性、促进性、指导性规范。例如，有学者以法律条文结构三要素为依据甄别出《高等教育法》中“软法性条款”占68.84%，半软法性条款占29.71%，其中赋权性条款、陈述性条款、宣示性条款和倡导性条款又分别占37.89%、35.79%、17.89% 和8.43%（廉睿 等，2021）。四是从法律效力看，教育软法并不依靠国家强制力，而是主要借助柔性或者非国家强制性手段促使规范效力转化为实效。有学者提出，教育的本质是培养人、影响人，强制性手段无法从根本上干预人的成长进而实现预期的教育结果。同时，教育的长周期性与复杂性直接决定了强制性规范缺乏社会认同基础与可操作性（王鹏炜，2015）。在吸收借鉴相关有益经验的基础上，本文尝试将教育软法定义为：享有一定公共权力的主体所制定的、以非国家强制性为根本特征、针对教育活动的法律规范，能在制定者内部产生约束力以及在一定程度上产生对外约束力。

二、众里寻他：教育软法的范围划定

教育软法的范围，也就是教育软法究竟包含哪些规范形态，直接关系到研究的外部边界。教育软法的范围划定众说纷纭，学者们一般采用列举法予以描述。程雁雷等从引导和推动我国高等教育历次重大改革的规范形态出发，将教育软法的主要表现形式归纳为：党制定的政策性规范、人民代表大会批准的规划纲要和行政机关制定的软法等（程雁雷 等，2009）。余丙南等以高等教育为例，提出教育软法包含法律法规中的软法条款、党和国家机关制定的规范性文件以及高校自身制定的各类管理规范（余丙南 等，2012）。刘永风等从学生体育权利保障的视角切入，认为政府及其教育行政部门依据上级教育政策发布的通知、纲要、规划等规范性文件，学校章程、规则、守则等内部治理规范等隶属于教育软法的范畴（刘永风 等，2009）。张新平等将义务教育学校办学标准归在软法框架下（张新平 等，2017）。

客观上，教育软法的范围并不是完全封闭的，而是不断扩充和丰富的。现阶段教育软法的典型形态可分为三类。第一类是法律法规中的软法条款，即教育法律法规中的非强制性法规范。这里存在的一个谬误是将教育法律法规等同于教育硬法，如有学者提出《教育法》《高等教育法》《职业教育法》等属于硬法的范畴（韩香云，2016）。但实际上，软法的非强制性、不依靠国家强制力保障等特性决定了教育法律法规中那些描述法律事实或具有宣示性、号召性、鼓励性、协商性、指导性的法规范同样属于教育软法。第二类是党和国家机关创制的名为纲要、规划、意见、办法等的规范性文件。第三类是学校、行业协会等社会组织创制的自治性规范，代表性的如章程、内部规章制度、行业标准等。教育部政策法规司原副司长王大泉对于教育软法范围的总结比较全面，他认为教育活动的属性和特点决定了教育软法的柔性取向，具体涵盖“不具有强制性的教育法律法规及条款；党中央国务院发布的有关教育改革发展的重大决定、政策，教育部发布的部门规章，教育部及各级教育部门发布的规范性文件，办学标准、教学规范、评估办法与专业标准，学术规范、评审制度、发展规划，以及学校规章和内部管理制度等等”（王大泉，2019）。

需要注意的是，教育软法范围的划定必须避免所谓“泛软法主义”的错误倾向，即主张除了硬法外凡是能够约束教育活动参与者行为的规则均为教育软法，典型的如教育专业伦理、教育观念和文化乃至尚待形成的教育规则与原则等。“泛软法主义”的支持者不在少数，其危害性不容忽视。一方面是忽略了教育软法隶属于法规范的大前提，阻碍形成相对封闭独立的规范体系，对教育软法理论的科学构建造成干扰；另一方面则是令教育软法沦为“口袋概念”，无端陷入合法性与合规性危机（邢鸿飞 等，2012）。就像法律与道德之间“剪不断、理还乱”的复杂关系一样，教育软法与其他规范也并不全然是泾渭分明、毫无关联的，但是教育软法在形成主体、创制方式、效力形态、实施手段、意义面向、问题意识等方面的独特性较为明显（沈岿，2016），可以与其他规范相区别。

三、意在何为：教育软法的功能

教育软法功能的阐释支撑了对于教育软法价值的说明。教育软法的存在与教育硬法息息相关，两者共同贯穿教育治理的全过程。通常，教育软法的功能被描述为弥补教育硬法的结构性缺陷。不过，基于教育领域的特殊性与传统教育制度体系的惯性，教育硬法在我国现有教育法规范体系中占比较少，以至于一些学者主张教育法为软法。借鉴匈牙利塞格德大学学者布卢特曼（L. Blutman）归纳的论证软法亦法的“功能理论”与“接近理论”，对于教育软法功能的描述同样存在两种进路。其一，在“功能理论”指导下，教育软法发挥着法规范的作用，提供行为预期、协调与塑造行为、促进组织内部与社会秩序的形成。此时，教育软法是教育硬法的“半影”，能够与教育硬法分庭抗礼。其二，在“接近理论”框架下，教育软法因为与教育硬法的特殊关系而接近于教育硬法，表现为产生法律实效、法律相关性、法律成分、法律价值等。具体而言，通过三种方式呈现：一是前法律功能（pre-law function），在教育硬法制定不合时宜时，教育软法能够率先提供行为的规范性指导，填补规制空白与漏洞，为后续教育硬法的制定积累经验；二是法律附加功能（law-plus function），教育软法补充、解释教育硬法；三是准法律功能（para-law function），教育软法作为教育硬法的替代性监管手段，作为一种次优的解决方案得以适用。（Blutman，2010；沈岿，2014）

从一般意义上讲，教育软法的功能体现在以下三个方面。第一，规制工具。教育软法因制定时间成本低、灵活易修改、适用性强、规制效果好等固有优势，成为行政管理者偏好的规制工具。例如，冠以纲要、指南、意见、办法等名称的教育政策，自新中国成立以来就发挥着引导教育改革与发展的重要作用。第二，行为规范。教育软法是一种早已嵌入教育活动的规则现象。无论是宏观上的教育政策，还是微观上学校等教育机构的制度规范，教育软法一以贯之地影响与控制组织、成员的行为选择。例如，校规校纪作为典型的教育软法，在大学章程的统摄下规范教师、学生、行政人员以及其他人员的活动，保障大学正常的教育教学秩序。再如，在国家政策法律与省域要求下发布的省域义务教育办学标准，借助学校规模与建设标准、教育教学保障、校园环境与装备等的量化数据与指标，直接干预、矫正政府决策与行政裁量，规范学校的办学行为（张新平 等，2017）。第三，观念塑造与治理转向“助推器”。教育软法获得独立地位，突破了国家唯一中心的教育法范式，契合以多中心、多向度、开放性等为特征的公共治理潮流，将法律约束机制嵌入教育领域，逐步构建起符合我国发展实际、具有中国特色的教育治理模式。

四、在有无与强弱之间：教育软法的效力

伴随着教育软法研究的深入，学者们开始触及教育软法的效力问题。首先，教育软法效力的有无存在争议。否定者不认同教育软法的存在，主张教育软法并不是法律，因而不具有法律约束力。而赞同者认为，教育软法是软法理论在教育领域的具体适用，软法理论的一个重要内容是对于软法效力的承认与描述。其次，教育软法效力的强弱并无定论。例如，有学者认为，社会适应性、易变性更强的教育政策效力各异（靳澜涛，2021），义务教育办学标准具有“软约束力”（张新平 等，2017），有研究者提出，软法性条款在拘束力上弱于国家强制力，但就个体而言，它在某些特定空间内所释放的效力不亚于国家强制力（廉睿 等，2021）。再次，教育软法的效力来源解释不同。以大学章程为例，一些学者提出各利益主体协商与博弈后形成的共识为其效力的发挥奠定了合法性基础，还有学者认为，大学精神产生的认可性约束力赋予了大学章程效力（陶好飞 等，2018；王韦丹 等，2017）。最后，教育软法的实效不容置疑。例如，法国著名公法学者斯奈德和荷兰学者森登均提出，软法具有法律效果，而且旨在产生或可能产生实际效果（Snyder，1993）（Senden，2004）。廉睿等将《高等教育法》中软法性条款的运行模式归纳为权力主导型、政策辅助型和资源引导型三类（廉睿 等，2021）。总体上，学者们关于教育软法效力的探讨集中于某一教育软法规范形态，亟须从一般意义上加强对于教育软法效力的研究。

教育软法效力的判断具体包含效力有无、效力强弱、效力来源、效力实现四个维度。

第一，教育软法具有法律效力。著名法学家凯尔森将法律效力界定为：法律规范有约束力，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范（凯尔森，1996）。以典型的教育软法为例，无论是法律法规中的“软法性条款”还是教育政策、办学标准、学校规章制度、学术规范等，在被制定出来后，就共享了法的特征，即指向普遍遵从、反复适用的规范性，特定群体应当服从和适用（张新平 等，2017）。

第二，教育软法效力存在差异。教育软法效力的强弱可以从两个方面描述。相较于教育硬法，教育软法具有弱约束力、弱拘束力、软约束力等。德国弗赖堡大学学者施瓦策（V. J. Schwarze）提出，“软”是软法的特色，就软法的法律效力和约束力而言，其规范内容和法律后果均存在局限，导致软法整体有效性降低（Schwarze，2011）。教育软法效力的“弱”不仅归因于其弹性、灵活性与易变性，更是源于其较弱的公共性。罗豪才等提出，软法与硬法效力区分的实质标准是公共性强弱，硬法关照的利益更具普遍性，是为绝大多数公众或组织所承认的基本社会价值，而软法保护与追求的价值不如硬法普遍和重要。这就导致在法治资源有限的现实中需要给不同的规范配置不同的效力要素（罗豪才 等，2009）。就教育软法效力的强弱而言，由于教育软法形态的多样性，需要区分具体情况给出相应判断。在同一教育软法规范内部存在着效力强度的差异。例如，在高校时空场域内，软法因所代表共同体成员意志的多少呈现出不同的效力层级，由强到弱依次为章程、校规校纪、院系制度规则等。相较而言，不同教育软法规范之间的效力强弱不能一概而论，否则将出现认识片面化的风险，通常情况下不同教育软法表现为一种平行关系，难以准确区分出彼此的层级或位阶。

第三，教育软法的效力来源于相同的规范愿景与共识基础。教育软法的产生与教育硬法一样，是基于我国教育改革与发展的实际，这种“同源性”奠定了教育软法效力的实践基础。与此同时，教育软法因汇集了多元主体的共识而形成的认可性约束力，搭建了教育软法效力的认知基础。最为典型的如大学章程，在制定阶段经历校方、教师、学生等校内外利益主体的意志表达、协商互动、达成合意等过程，最终产生被参与各方认同的章程文本。由此，章程获得认可性约束力，其效力及于参与各方（陶好飞 等，2018；王韦丹 等，2017）。

第四，教育软法的效力实现机制排除了国家强制力。教育软法的软法性质决定了其不依赖于国家强制力保障实施，而是借助四类方式产生实效。一是行为人自愿服从。自愿的动机可能来源于道德自律、沟通后形成的共识与认同、软法规范中的利益诱导与激励等（沈岿，2014）。例如，中小学对于义务教育学校办学标准的遵循有助于学校硬件与软件资源的改善，吸引优质生源与优秀教师，为学校争取长远利益。二是依靠习惯性服从。罗豪才等指出习惯性服从是人的社会性的体现，人们无需对软法进行理解、认知与反思，而是在从众心理与路径依赖作用下接受软法。虽然习惯性服从并未融入行为人的理性认知，但是这种服从机制的社会成本低，引导、示范与教育功能显著（罗豪才 等，2009）。三是社会强制力敦促行为人遵从。社会强制力来自社会舆论、组织内部监督、同行监督、文化传统等产生的外部压力（罗豪才 等，2006），以及教育软法内含的制裁手段与责任制度，主要包括群体压力、禁忌、声誉损害、道德谴责、纪律处分、剥夺自由与财产、取消成员资格、共同体内部确定的其他制裁形式等（毕雁英，2006；徐亚文 等，2014）。例如，中国教育装备行业协会的行业规约约束在我国境内从事教育装备产品生产、经营、研究的单位。各会员单位须形成自律意识，实行自我管理，自觉遵循行业规约并相互监督。对于违反行业规约的企业或个人，该协会将视情节轻重，给予警告、业内批评、通报批评、经济赔偿、取消会员资格等处分。再如，有学者主张《高等教育法》中的“软法性条款”作为集体意向的产物，可以通过社会舆论机制影响多元主体的行为（廉睿 等，2021）。四是借助教育硬法保障机制得以实施。教育软法无需依靠国家强制力并不意味着与其毫不相干，而是可以凭借与教育硬法的密切关系，依凭国家权威及强制的影响力与辐射力实现其规范目标（罗豪才 等，2006）。例如，依据教育硬法发布的教育政策及规范实施细则凭借国家权威与国家强制力获得实效。

五、未来可期：教育软法向何处去？

教育软法的未来发展是受到普遍关注的问题。在教育软法的性质、地位与作用被发现及接受之后，其向何处去的问题就会自然而然得到一个答案，即教育软法与教育硬法作为教育法规范体系中的重要组成部分，唇齿相依、相得益彰，形成一种混合法模式而共同服务于教育治理现代化。根据软法理论，软法与硬法并存且密切关联，表现为法逻辑上的错综复杂、法功能上的优势互补及法规范上的相互转化（罗豪才 等，2009）。教育软法与教育硬法混合而治的必要性体现在：其一，渊源于“和合共生”的传统文化。中国传统的“和”思想、“和合”文化是中国传统文化的精髓，烙印在普罗大众的心中，积淀了“求同存异”“兼容并包”的民族性格与文化底色。得益于“和合”文化的影响，教育软法与教育硬法虽然个性不同，但相互间并非对立排斥，而是融合共生的，有着相同的发展愿景（潘怀平 等，2019）。其二，两者有着共同的生成背景。教育软法与教育硬法的制定与实施均根植于我国教育改革发展实际，甚至在特定情形下，两者相互转化。有学者将两者相互转化描述为一种“钟摆现象”，提出两者是在对立统一的矛盾中不断前行与突破，虽然路上满布荆棘与摩擦，甚至可能出现异化，但这是法治发展过程的必经阶段（胡天弄 等，2018）。其三，两者旨在达成一致的制度目标。教育软法与教育硬法相辅相成、刚柔并济，共同服务于我国教育治理现代化的目标。

教育软法与教育硬法混合共治的具体落实可以从以下两个方面着眼。一方面，教育软法在实现教育治理的过程中肩负起更重的责任。通常认为，广义上的教育是运用专业知识教育人、引导人的活动。教育事业自身的特殊性决定了教育法规范体系是以引导性、开放性、参与性、非国家强制性为主导。一个形象的比喻是，教育硬法犹如教育软法“海洋”中的“孤岛”（罗豪才 等，2009）。由此，教育软法不应成为教育硬法的附庸，而是应积极主动地弥补硬法的结构性缺陷，与硬法一道回应生动复杂的教育现实。另一方面，教育软法在教育法法典化过程中发挥更大的积极作用。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》指出，研究启动教育法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。至此，国家层面对于教育法法典化提出了明确的立法预期。当前，理论界与实务界对于教育法典的编纂体例、内容、制度框架及具体规则等的研究不断深入。在这一宏观背景下，教育软法的可能作用进路在于：一是教育法典应坚持“非强制性为主，强制性为辅”的价值取向。教育软法的核心元素在于非强制性，其存在与发展所依赖的社会现实沿着协商共治、多元开放的发展轨道前进，教育法典应秉持非强制性的价值追求，在基本原则、程序性规范、具体制度中确立非强制性规范内容。二是教育软法引领教育法典注重权利保障。教育软法突破了自上而下权力赋予式的教育管理体制，推动教育治理模式逐步转型为自上而下与自下而上相结合的权力赋予与权利保障相结合的模式，在此基础上以不同教育参与者权利的实质性保障为中心的规范安排是教育法典编纂的必然遵循。无论是以教育法律关系还是不同学段作为编排主线，教育权利的制度性保障均应当具有可及性与可操作性。三是教育法典及其实施细则所依托的教育软法的合法性塑造。教育法典作为教育领域的基本法，无法事无巨细地规范各级各类教育行为，借助教育软法细化不同领域、不同层次的教育行为成为法律制定与实施中自然而然的选择。由此，教育软法的合法性问题随即产生，教育软法可能出现异化、违法现象。例如，以规范性文件为载体的教育政策可能存在违背上位法之虞，侵犯相关主体的教育权利，忽略程序性规范的适用等。为了防范与矫正此类现象，教育软法在制定与实施中应遵循法治精神与基本原则、完善程序性规范、健全备案审查制度。

注：详细注释和参考文献见纸刊。