作 者：张 盈、袁治杰
来 源：《青年国是策论——北京市国家治理青年人才培养计划第五期成果汇编》，北京出版社，第158-175页。
目 录
一、校外培训机构的法律规制史
二、校外培训机构发展面临的问题
三、当下应对政策分析
四、学校教育与影子教育的内在张力分析
五、校外培训机构规制的思路
六、结语
内容提要：国家对于校外培训机构的规制先后经历非营利性、合理回报和营利性三个阶段，最终形成了校外培训机构泛滥和混乱的状况，在教育和法律领域均导致了一系列问题。当前政策采取了严厉的管制措施，导致校外培训机构产生存在危机。当前教育领域存在着营利性与非营利性、素质教育与应试教育、学科教育与非学科教育、机构培训和个体户的四大张力。校外培训机构的产生源于国家教育教育给付的不足与人民群众对于多样性教育的需求，其存在具有必然性和不可替代性，有鉴于此，应避免运动式执法和一刀切式治理，在对机构教育的学科教育严格干预的情况下，适度容忍私教和大学生家教的存在。
一、校外培训机构的法律规制史
最初针对校外培训机构的法律框架是由1982年宪法确立的，1982年宪法第19条确立了国家和国家以外的主体举办各种教育事业的宪法框架，迄今已近40年，从未被修订过，就此可以说，宪法确立的教育制度框架本身是相当稳定的。该条第2款规定：“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”这一内容确立了国家的教育主权，国家一方面有权力，另一方面也有义务举办各种学校，特别是有义务普及初等义务教育。同时，依据宪法第46条规定的公民受教育的权利和义务，可以进一步明确这种义务教育，既是针对国家设定的义务，也是针对每一个公民设定的义务。再则，依据宪法第19条第4款，国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织等其他社会力量依法举办教育事业，这说明国家虽然享有教育主权，但是并不完全垄断教育事业，不仅给国家以外的主体举办教育事业留出了空间，并且还通过各种方式积极鼓励他们开展教育事业。
在宪法鼓励民办教育这一秩序之下，我国校外培训机构在过去三十多年经历了从诞生到遍地开花的发展过程。通过研究，笔者基于1995年《教育法》第25条第4款“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”，在2015、2021年的修订中被废止的发展逻辑，以民办教育从非营利性到可营利性的变迁为研究内容，将校外培训机构的发展划分为三个阶段。
01非营利性阶段
1987年国家教委颁布《关于社会力量办学的若干暂行规定》，以部门规章的形式鼓励和支持社会力量办学。该规定所称社会力量，是指具有法人资格的国家企业事业组织、民主党派、人民团体、集体经济组织、社会团体、学术团体，以及经国家批准的私人办学者。依据该规定，社会力量办学是我国教育事业的组成部分，是国家办学的补充。社会力量办学需要获得教育行政部门的批准，其经费自行筹集，可以合理收取学杂费，但不得以办学为名非法牟利，其全部收入以及固定资产归学校所有。该规定对社会力量办学给与了认可，但在很多方面限制很严，特别是在营利性问题上，明确不得非法牟利。
1995年《教育法》作为《民办教育促进法》等法律的上位法，也规定了“不得以营利为目”的办学规范，但并未提及相关培训机构的管理办法。[1]1997年国务院颁布《社会力量办学条例》，以行政法规的形式，对社会力量办学进行了更详细的规范。该条例第5条明确社会力量应当以举办实施职业教育、成人教育、高级中等教育和学前教育的教育机构为重点。国家鼓励社会力量举办实施义务教育的教育机构作为国家实施义务教育的补充。最重要的则在于，第6条明确社会力量举办教育机构不得以营利为目的。需要特别注意的是，该条例第57条明确社会力量举办不设立独立机构的培训活动，依照该条例执行。
02合理回报阶段
2002年《民办教育促进法》的出台，表明国家对于民办教育的全面重视，标志着民办教育的一个全新的时代的到来。该法第3条继续确认民办教育事业属于公益性事业，第37条也明确民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件。但是第51条却规定，民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。这就为民办教育大发展提供了空间，但是因为出资人只能取得“合理回报”，导致在实践中依然存在一些问题。这一阶段属于过渡时期，表明国家已经认识到民办教育“非营利性”的弊端，但基于国情还无法全面改革，故而存在收费标准与“收支比例”、“办学质量”等挂钩的情形，导致认定与监管的标准模糊。
03营利性阶段
营利性的障碍在2015年被全面克服。除2015年《教育法》废除了“不得以营利为目的”外，2015年国务院发布的《关于实行市场准入负面清单制度的意见》对于民办校外培训机构的市场准入制度进行全面改革。[2]2018年修正的《民办教育促进法》更为明确，其第19条规定，“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校”；第65条规定，“民办学校包括依法举办的其他民办教育机构”。营利性选择权的放宽和“民办学校”概念的拓展，使得校外培训机构进入市场有了明确的法律支撑。在短短的几年内，一批又一批校外培训机构应运而生，并不断做大做强，取得了蓬勃的发展。与此同时，金融资本也随着《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》等文件的政策支持，开始全面介入到民办教育领域，教育行业的产业化逐步成为现实。
二、校外培训机构发展面临的问题
校外培训机构的产生与发展，看似有助于国民教育水平的提高，分担校内教学压力，实则不然。一方面，校外培训机构本应是对传统学校教育的补充和延申，但却因其雄厚的资本市场对传统教育进行了广泛侵蚀，甚至在某些方面破坏了传统教育模式，使得教育学发展面临诸多挑战；另一方面，《教育法》仅规定了校外培训机构的准入事项，却并未配以详细的监管规则，致使各类问题层出不穷，以至于国家不得不经常开展校外培训机构整治活动，出台各类校外培训机构治理方案。这些方案既缺乏稳定性，又很难普遍实施，“治标不治本”的现象显露无疑，而造成这一现象的便是法律制度的缺失。
01教育学意义上面临的问题
校外培训发展成为影子教育，全面侵越学校教育。实践中表现为有些校外培训机构已经接管了课堂，主要表现形式是同步化教学和超前教学。超前教学严重干扰了正常的课堂讲授进度，导致本应起点一致的学生实际起点不一样，一旦相当多学生都通过课外培训机构获得了超前教育，会导致少部分学生受到裹挟而不得不参加课外培训班。强化筛选功能影响中小学招生。实践中校外培训机构通过与学校合作，设立各种占坑班，以选拔学生为目的，全面扭曲了正常的教育活动，也进一步裹挟家长参与其中。培训内容上完全不区分学科类和非学科类，影子教育的补充功能反客为主开始发挥主要功能。
逐利文化的侵蚀。校外培训机构对于教育行业的另外一个重要的侵蚀是将逐利文化引入到了教育领域，因为培训机构在资本加持的规模效应的影响之下，能够保证培训老师的高额收益，这种收益往往使得校内老师的收入相形见绌，从而引导更多的老师从事校外培训业务。校内老师校外兼职屡禁不止，虽然有老师待遇低的因素，但是校外机构的“利诱”也是不容忽视的因素。[3]同时因为校外培训机构的利诱，一方面导致校内优质师资流失，另一方面也导致很多优质师资一开始就没有进入到常规的学校就职。而校外培训机构是以高额收费作为提供教育服务的对价，并不具有公共教育的属性。这就导致教育产业化问题进一步加剧。
影响教育公平。由学校所提供的公共教育资源，虽然其分布也并不均衡，但是相对而言较为公平。而面对校外培训机构，富有家庭的支出一般会高于中低收入家庭，从而影响到公平教育理念，并成为维持和加剧社会不平等的机制。[4]一项针对教育支出的研究表明，低收入家庭承受着较重教育负担，没有更多财力进行影子教育投资，而高收入家庭的影子教育负担则更重。这导致父母一代的阶层差异被传递到下一代，阶层被进一步固化。[5]也有研究表明家庭资本对校外培训具有显著正向影响，此时，能否获得校外培训这种教育资源直接决定着教育机会是否平等。[6]
在教育学实证研究上，关于校外培训对学生成绩是否会产生积极影响这个问题，不仅国内众说纷纭，国外研究也没有定论。例如，美国学者在讨论备考中的社会阶层不平等问题时，认为昂贵的SAT课程和私人辅导是特别值得注意的，对SAT成绩和大学招生存在影响。[7]很明显，这一价格影响理论与教育质量理论本身就存在矛盾，更别说拓宽到整个校外培训行业了。这也从一个实用主义视角提出了校外培训机构实际存在价值的问题。对于培训机构而言，关注的是短期利益，而家长也只有看到短期效果才愿意去进行培训。这就导致对于培训就长期而言是否能够产生效果这个问题较难给出明确答案。
02法律层面面临的问题
准入标准混乱。《民办教育促进法》第12条分别规定了不同民办教育机构的准入标准：对于实施“学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育”的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门审批；对于“举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训”的民办学校，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门审批。看似针对市场准入的规定很明确，实则混乱不堪。因为实践中大量的校外培训机构以“教育咨询”、“教育服务”等各种名义直接在市场监督管理部门注册登记，而在市场监督管理部门注册登记门槛非常低。这些形式各异的公司随意扩展培训形式和内容，使得监管部门难以应对。更不用说实践中还存在大量的根本无证无照运营的机构，完全在灰色地带运行，更加难以监管。即便北京市市场监督管理局于2021年4月30日针对校外教育培训机构展开了专项检查，并查处了4家培训机构的价格违法和虚假宣传行为，也未能在后续的总结中提出广泛适用的市场准入规制建议和监督管理建议，更未涉及具体法律规制建议。
虚假广告泛滥，导致各种欺诈以及教育焦虑。社会力量办学的招生广告问题，此前的规定是比较严格的，1987年《关于社会力量办学的若干暂行规定》和1997年《社会力量办学条例》均规定“教育机构的招生简章和广告，须经审批机关审查后，方可发布”。2002年《民办教育促进法》的出台，将民办教育机构发布招生简章和广告的审批制改为了备案制，从此以后各种违法违规广告开始大行其道。《广告法》虽然对教育、培训广告做了一些规范，如其第24条规定的教育、培训广告不得明示相关培训效果或作出保证性承诺，不得利用科研单位等机构或受益人的名义或者形象作推荐、证明等等。但是，这些禁止性规定有其局限性：一方面规范的禁止情形涵盖面不够广，如规制主体采用列举式很难面面俱到；另一方面，行政处罚规定的处罚方式和幅度不合理：虽然最高的处罚额度为广告费用10倍以下罚款或者200万元以下罚款，但是情节严重时又可以吊销营业执照。由于吊销营业执照直接决定教育培训机构的生死，力度又太大。故而总体来讲，没有既能发挥震慑作用又不足以致死的、较为适中的处罚力度，从而导致违法广告层出不穷，甚至存在一些骇人听闻的广告，如猿辅导、作业帮、高途课堂和清北网校四家在线教育头部企业聘请同一位“老师”做广告，这位“老师”一会儿教数学，一会儿又教英语。即便这一事件引起广泛关注，最后因传播虚假广告所引致的处罚对于这些大公司连“罚酒三杯”都谈不上，根本不足以起到震慑作用。
侵害消费者权益问题严峻。校外培训机构的蓬勃发展，一方面源自资本的加持，另一方面就是消费者自身的大量需求。[8]基于此，大量的教育机构通过各种类型的恶意竞争抢夺客户，最为突出的就是各种免费培训班，借助资本的力量全面占领市场，达成最终裹挟消费者的目的。这其中还存在极为严重的欺诈行为，如乱收费、卷款潜逃、招聘没有教师资格证的老师、不尊重教学发展规律等等。[9]然而，由于法律规制和部门监管的缺失，这些侵害学生、家长等消费者权益的行为很难及时追责，因为培训本身就是一个长期的过程，培训成果也无法定量表示，故而即使校外教育机构的培训成果毫无作用，也难以被消费者发现，尤其是聘用教学水平低下的老师的行为更是无从查起。基于此，《消费者权益保护法》在校外培训机构面前形同虚设，相关调查取证更是难上加难。
三、当下应对政策分析
事实上，对于校外培训机构的治理活动从未中止过。然而过去二十年却呈现明显的阶段性的、运动式的治理模式，效果并不明显。2018年2月《教育部办公厅等四部门关于切实减轻中小学生课外负担开展校外培训机构专项治理行动的通知》掀起了第一轮对校外培训机构的治理。当时提出的主要问题在于，学科类培训（主要指语文、数学等）出现的“超纲教学”“提前教学”“强化应试”等不良行为，以及校外培训机构组织中小学生等级考试及竞赛并将培训结果与中小学校招生入学挂钩的行为。当年8月国务院办公厅发布《关于规范校外培训机构发展的意见》，强调分类管理，鼓励发展以培养中小学生兴趣爱好、创新精神和实践能力为目标的培训，重点规范语文、数学、英语及物理、化学、生物等学科知识培训，坚决禁止应试、超标、超前培训及与招生入学挂钩的行为。要求依法规范对校外培训机构进行审批登记、开展专项治理、强化日常监管，切实规范校外培训秩序。2018年掀起的治理高潮最终显然没有能够解决问题，反倒在接下来的几年里，校外培训机构引发的问题愈演愈烈，最终在2021年引发了疾风骤雨式的监管惩治举措，以此阻止形势的进一步恶化。
2021年7月24日中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》，该文件一石激起千层浪，涉及的核心是对校外培训机构的规制。该文件是由习近平总书记主持召开的中央全面深化改革委员会第十九次会议上通过的，其重要性不言而喻。主要涉及三个方面：
01严格审批管理
各地不再审批新的面向义务教育阶段学生的学科类校外培训机构，现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构。对原备案的线上学科类培训机构，改为审批制。各省（自治区、直辖市）要对已备案的线上学科类培训机构全面排查，并按标准重新办理审批手续。未通过审批的，取消原有备案登记和互联网信息服务业务经营许可证（ICP）。对非学科类培训机构，各地要区分体育、文化艺术、科技等类别，明确相应主管部门，分类制定标准、严格审批。依法依规严肃查处不具备相应资质条件、未经审批多址开展培训的校外培训机构。学科类培训机构一律不得上市融资，严禁资本化运作；上市公司不得通过股票市场融资投资学科类培训机构，不得通过发行股份或支付现金等方式购买学科类培训机构资产；外资不得通过兼并收购、受托经营、加盟连锁、利用可变利益实体等方式控股或参股学科类培训机构。已违规的，要进行清理整治。
02规范培训服务行为
建立培训内容备案与监督制度，制定出台校外培训机构培训材料管理办法。严禁超标超前培训，严禁非学科类培训机构从事学科类培训，严禁提供境外教育课程。依法依规坚决查处超范围培训、培训质量良莠不齐、内容低俗违法、盗版侵权等突出问题。严格执行未成年人保护法有关规定，校外培训机构不得占用国家法定节假日、休息日及寒暑假期组织学科类培训。培训机构不得高薪挖抢学校教师；从事学科类培训的人员必须具备相应教师资格，并将教师资格信息在培训机构场所及网站显著位置公布；不得泄露家长和学生个人信息。根据市场需求、培训成本等因素确定培训机构收费项目和标准，向社会公示、接受监督。全面使用《中小学生校外培训服务合同（示范文本）》。进一步健全常态化排查机制，及时掌握校外培训机构情况及信息，完善“黑白名单”制度。
03强化常态运营监管
严格控制资本过度涌入培训机构，培训机构融资及收费应主要用于培训业务经营，坚决禁止为推销业务以虚构原价、虚假折扣、虚假宣传等方式进行不正当竞争，依法依规坚决查处行业垄断行为。线上培训要注重保护学生视力，每课时不超过30分钟，课程间隔不少于10分钟，培训结束时间不晚于21点。积极探索利用人工智能技术合理控制学生连续线上培训时间。线上培训机构不得提供和传播“拍照搜题”等惰化学生思维能力、影响学生独立思考、违背教育教学规律的不良学习方法。聘请在境内的外籍人员要符合国家有关规定，严禁聘请在境外的外籍人员开展培训活动。
教育部有关负责人就《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》答记者问时指出，校外培训机构存在一系列问题，一是规模总量庞大。据统计，目前全国面向中小学生的校外培训机构数量十分巨大，已基本与学校数量持平，鱼龙混杂、良莠不齐，如果任其发展，将形成国家教育体系之外的另一个教育体系，不仅增加学生课外负担和家长经济负担，还会扰乱学校正常教育教学秩序。二是违法违规情况突出。由于违法违规成本较低，导致无证无照机构屡禁不止，虚假宣传、超前超标、乱收费、与中小学招生入校挂钩等违法违规行为依然存在，机构倒闭、卷款跑路等事件时有发生，严重损害人民群众合法权益。三是被资本裹挟状况严重。近年来大量资本涌入培训行业，展开“烧钱”大战，广告铺天盖地，对全社会进行“狂轰滥炸”式营销，各种贩卖焦虑式的过度宣传，违背了教育公益属性，破坏了教育正常生态。
紧接着，《教育部办公厅关于进一步明确义务教育阶段校外培训学科类和非学科类范围的通知》（教监管厅函〔2021〕3号）明确规定，根据国家义务教育阶段课程设置的规定，在开展校外培训时，道德与法治、语文、历史、地理、数学、外语（英语、日语、俄语）、物理、化学、生物按照学科类进行管理。而体育（或体育与健康）、艺术（或音乐、美术）学科，以及综合实践活动（含信息技术教育、劳动与技术教育）等按照非学科类进行管理。
这些政策得到了迅速的贯彻，校外培训机构领域的上市公司股票市值短期内蒸发超过90%，可见本次双减政策的巨大影响力。
四、学校教育与影子教育的内在张力分析
校外培训机构的教育以及家教作为私人的补充性的教育，被国际学术界称为影子教育，马克·贝磊（Mark Bray）认为“影子教育”这个比喻非常形象。首先，影子教育的存在以学校教育的存在为前提；其次，学校的主流教育改变之时补充性的教育会随之而改变；复次，公共政策的聚焦点也始终在学校主流教育；最后，影子教育的特征并没有表现得与主流教育截然不同。[10]如影随形最能彰显影子教育与主流教育之间的关系。但是当前校外培训机构所展开的培训性质的教育，已经不单单具有了影子的性质，“影”本来是不可能反过来影响赋予影子存在的“形”，但是当前形和影已经不是形影相随如影随形了，而是形影互动，以至于被称之为共生关系，这就违背了“影子教育”之影子的本来存在属性。
基于上述分析，想要从根本上治理校外培训机构的各种问题，有必要从本质上了解我国学校教育与影子教育之间的关系，才能对症下药，找寻合理的法律规制路径。通过研究，笔者认为，学校教育与影子教育的内在张力主要表现为以下方面：
01营利性与非营利性
目前义务教育阶段的教育完全不具有营利性，但是非义务教育阶段的教育，则分为营利性和非营利性。而校外培训机构开展的教育，历经三十多年的发展刚刚确立其营利性。然而教育作为一种资源，与其他资源完全不同，教育资源具有基础性，获得了良好的教育，才有可能去获取其他类型的资源。也正因为如此，各国才确立了义务教育制度，并尽可能以免费的形式进行，确保每个国民都能获得基本的教育。
在我国当下，义务教育最终是指向高中教育，而高中教育则指向高考，高考才是真正决定进一步社会资源分配的核心。也正因为如此，义务教育阶段不是终点，唯其不是终点，所以在这个过程中需要额外的助跑，影子教育也就应运而生。实际上从历史角度来看，我们现在所谓的“影子教育”在早期甚至承担着主要的教育使命。换句话说，在早期教育原本就是一个私人的事情。但是现代社会，每个公民都享有受教育权，教育不再是个人的事情了，而是具有公共属性了。教育成果与一系列社会福利挂钩，如果没有受教育权，这些福利将与这些人绝缘。也正是这样，才提出了影子教育到底应该是营利性还是非营利性的问题。当前面临的问题显然就在于，影子教育的营利性冲击了义务教育的非营利性。因为其“影子”的属性，使得其没有被看做义务教育从而可以营利。
02素质教育与应试教育
科教兴国，这是基本国策。国家的强大，人民的福祉，都建立在其国民是否能接受良好的教育。而教育的根本功能有两类，一类是人才的养成，一类是人才的选拔。其中毫无疑问人才的养成更加重要，人才的选拔可以说是一个附带的效果。但是人才的选拔，需要有一套指标，几千年来相对最为公允的指标就是考试体系。这就带来了素质教育与应试教育之间的冲突。显然，仅依靠素质教育培养出的道德品质和基本应试能力不足以应对动辄上百万考生同台竞技的“高考洪流”，更不要说还有各项竞赛加分和自主招生考试。此时，校外培训机构就成为考生和家长可以抓住的“救命稻草”，通过影子教育弥补学校素质教育的不足，进而通过广泛甚至超前的培训，达到应试教育的标准，再参与到考试体系当中，取得较好的成绩。后来者总结前人经验，于是越来越多的校外培训机构被应试者踏破门槛，循环往复，素质教育渐行渐远，取而代之的便是只懂得应试教育的“考试机器”，相应地，德智体美劳全面发展的高素质人才越来越少，科教兴国的基本国策也将难以贯彻。故而，素质教育与应试教育既非非此即彼的关系，也非相互补充的关系，而是随着社会发展和社会竞争的变化不断改变的，两者之间并无优劣之分，之所以形成恶性循环，最主要的原因还是教育发展自身的局限性，而非素质教育与应试教育之优劣，更非校外培训机构出现之过错。只要选拔功能继续存在，就必然会存在强化其被选中优势的需求。在这个意义上说，学生通过校外培训机构助跑可以说无可厚非。这就好比为了通过公务员考试报考各种培训班一样。问题仅仅在于，当这种助跑已经不再具有“助”的属性之时，如何真正提升教育的教育功能。
03学科教育与非学科教育
学科教育与非学科教育的分类是教育部依据我国义务教育阶段校内教育和校外培训的现状做出的新规范，其本质是素质教育与应试教育衍生出来的新型教育分类模式。2021年《教育部办公厅关于进一步明确义务教育阶段校外培训学科类和非学科类范围的通知》根据国家义务教育阶段课程将“道德与法治、语文、历史、地理、数学、外语、物理、化学、生物”按照学科类进行管理；将“体育、艺术，以及综合实践活动”等按照非学科类进行管理。这一划分的目的是便于监管和监督检查。需要注意的是，这一划分仅是为了明确学科分类，不可与素质教育和应试教育的划分模式画上等号。因为素质教育必然包含学科教育和非学科教育，而应试教育自身也并非只实施学科教育，例如培训中考中的体育考试项目。
同时，既实施学科教育又实施非学科教育也未必就是最佳教育方式。学生的精力是有限的，教育所追求的应当是学生在需要提高素质时给予高质量的素质教育，需要考试时提升应试教育培养质量，如此才能培养出全面发展的高素质人才。基于此，不难发现学校教育与影子教育均可涉及学科教育与非学科教育，再进一步，同时具备两种教育类型的校外培训机构还是否能够被简单的认定为“应试教育机构”？即便体育学科培训的目的是为了完成应试，谁又能否认其中对于学生素质的提高？那么，如果不仅仅是应试，校外培训机构所进行的教育亦可被认定为素质教育，其与学校教育之间的差距也就不再明显，借用素质教育批判校外培训机构的理论也显苍白无力。
04个体户与机构办学
相对于义务教育和非营利性的民办教育，营利性的课外培训办学在国外也被称为补习教育，这一内容包括两种主要形式，一是家教，二是机构化的校外培训，[11]即个体户和机构办学。我国许多省份在治理机构办学的过程中，也对个体户性质的私人家教进行了全面规制。有省份直接以无证照办学为由处罚一对一进行的家教。这一做法在得到社会广泛关注的同时也引发了社会的广泛焦虑。根本问题依然在于，当学校教育不足之时，公民是否有权利聘请私人家教开展一对一的辅导？而作为私人家教的个体户就是校外培训机构的起源，正式家教的层出不穷，才逐步演化生发出了众多家教“组成”的机构教育，金融资本也是以此为出发点进入教育市场的。那么，个体户与办学机构是否存在本质不同？《教育法》和相关校外培训机构规制条文能否影响作为家教的个体户？笔者认为，如果将个体户与机构办学区别对待，则缺少明确界限，例如多人组成的家教工作室（每一位家教自身都是个体户）与校外培训机构如何划清界限？如果依据法人和合伙的相关理论无异于舍本逐末，必然将问题复杂化，法律规制将更加难以实施。如果将个体户与办学机构等同对待，那么“无证办学”从何谈起？家教本身如果是教师则必然具有教师资格证，同时其自身又是与办学机构相同的地位，从事家教活动并无不妥。例如，2017年国务院颁布《无证无照经营查处办法》，北京双减政策下查处的私教案例，依据的法规即是该办法。很显然，目前的认定和监管并未将个体户与机构办学等同，而是坚持以“无证无照经营”的相关条款规制个体户。由此，个体户与教育机构间的模糊界限仍处于被忽视的状态，法律规制迫在眉睫。
五、校外培训机构规制的思路
《世界人权宣言》第26条规定，人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段应如此。初级教育应属义务性质。尽管如此，世界各地都流行着影子教育。每个国家如何对待影子教育，首当其冲的问题在于，教育的性质到底是什么，义务教育的义务性能够扩展到何种程度，特别是教育制度的私有化在多大限度内应该得到容忍。毕竟几千年来，教育都具有私人的属性。[12]如果不解决这一问题，就有可能造成监管不力，也有可能造成过度监管。21世纪以来，国家对校外培训机构展开了一轮轮治理，但是过去20年的治理存在很多问题，一项针对21个省市政策文本的分析显示，问题主要表现为治理措施系统但可操作性不强，治理策略相近但创新性不够，治理过程迅速，但持续性不强，治理观念也不统一。[13]当前阶段展开的疾风暴雨式的监管，则似乎又有过度监管之嫌。
校外培训机构和私教能够在一定限度内补足国家教育给付欠缺，满足公民受教育权和自由发展的需求，这一点值得肯定。我国宪法也明确规定公民有受教育的权利和义务。如何在宪法层面理解受教育权和接受教育的义务，直接决定着如何看待校外培训机构的属性。受教育权的核心本质首先在于人的自由发展。任何人都没有正当理由阻止他人接受教育。校外培训机构所提供的服务，本质上具有教育属性，服务于公民个人的发展，从这个角度来说，任何人都有权利获得这种形式的教育。
基于此，我们既不能过度依赖校园教育，全面禁止校外培训机构和私人家教，也不可过度放任校外培训机构的教育行为。只有从观念上理清国家提供的义务教育与影子教育之间的关系，明了影子教育产生的本质，明确其在教育体系中的地位，才能确立合理的规制校外培训机构的思路。
01根源在于国家教育给付的不足
国家对教育事业的垄断就意味着国家给付义务的增强。国家对教育事业的垄断与国家教育领域给付义务的提供之间的张力，正是核心问题之所在。一方面国家主张教育主权，全面实施义务教育，强迫每一个公民接受国家提供的教育，这就提出了一个基本问题，国家对教育的垄断是完全彻底的还是部分的，是基本的，还是全面的。显然国家并没有也没有能力提供全面的教育。实际上国家的教育垄断，从制度层面来说，最终是通过一整套制度约束达成的，核心是以高考为代表的大学教育准入制度，和以公务员考试资格以及其他一系列资格考试作为手段达成的。大学入学以通过高考为前提，公务员考试以本科学历乃至研究生学历为条件，这一系列制度的前提就是国家所提供的义务教育。只有接受这一整套义务教育，才有可能获得现实意义上的出路。另一方面，国家在教育领域的给付并不完全充分，这就对国家对教育事业的全面垄断提出了挑战。正因如此，当国家不能充分提供教育供给，或者提供的教育供给无法面面俱到时，校外培训机构便孕育而生来弥补其中不足。
02校外培训机构存在的必然性和不可替代性
基于上述讨论，由于国家面临各种现实问题，导致全面垄断教育事业不太现实，那么再去强求全面垄断便再无意义。因此，要做出让步，即将根本问题放在国家教育给付是否能够达到基本的需求上。毫无疑问，国家的教育给付永远不可能满足社会的需求，这个社会的内卷也是永无止息的。国家的教育给付最终指向是中考和高考，而中考和高考是从学科教育出发设定的指标。因此必须确定合理的国家给付标准。由此，一旦国家给付标准被确定下来，就意味着国家只能在这一标准之下满足社会需求，这一标准之外或者更高标准的需求便不会再由国家给付。那么，当人们有更多或者更高需求时，就必然有新的教育给付模式产生，而校外培训机构就是国家教育给付标准之外的，为满足更高标准需求而产生，与国家教育给付模式共存的模式。且这种模式因国家教育给付标准的存在而必然存在，不会因为国家教育给付标准的提高或者教育给付政策的变动被替代。
03应避免运动式治理和一刀切治理模式
因为受教育权作为人的自由发展的核心条件，毫无疑问属于最基本的人权。既然如此，似乎法律就没有理由限制个人的受教育权，如果这样，则国家干预校外培训机构包括私人家教似乎就欠缺了正当性。然而，如前所述，当前意义上的受教育权其核心指向是高考以及高考之后的一系列资格考试，这就意味着受教育不是一个单纯的个人自由发展的问题，而具有了社会属性。因此法律对学科意义上的受教育权加以一定的干预，就具有了正当性。但是这种干预，依然应当在合理的限度内，既不可过于偏向国家主导的学校教育或者义务教育，又不能戴有色眼镜看待诸如校外培训机构这类国家教育给付背景下必然出现的影子教育。虽然国家教育与民办教育之间具有天然不平等的地位，但《教育法》或者校外培训机构相关法律规制的立法逻辑应当时刻站在公平的立场上，不可因主体地位的不同而存在明显的立法倾向。否则，将从立法层面破坏学校教育与影子教育之间建立的本就脆弱不堪的平衡，执法也就更加难以保障各方权益。消费者看到的消息永远都是“某某培训机构被处罚”、“某某教师不具有教师资格”等新闻，而自身的损失却因无法衡量再难以追回。因此，法律在规制校外培训机构或私人家教等影子教育时，应当保持公平公正，承认其存在的合理性，尊重其自身的合法权益，随后再依据规范程序进行相关的监管，从源头上杜绝因对影子教育的偏见带来的监管混乱问题。
04私教与家教的适度规制
前文多次提到影子教育包含校外培训机构和私教，可见二者在影子教育中处于并列地位。然而监管机构经常依据“无证无照经营”查处私教，这一做法无外乎告诫消费者：私教不合法，应当全面禁止。笔者认为，私教具有天然的正当性，不宜全面限制，同时法律对于私教的规制应当适度合理，通常情形下不应过度干预。
首先，私教自古以来就存在，其对于国家教育具有较为纯粹的补充性。私塾自“家有塾”的范畴演变而来，[14]历经数千年发展为现在的学堂和私人家教，历史悠久底蕴深厚。现代社会的私教一般仅由一位或少数几位教师主办，教学方式主要采取“一对一”或者“一对多”的家教模式，具有高度的私人属性。故而影响范围较小，即使在教学中收取费用也不会对国家教育造成大范围冲击，这点与校外培训机构的大范围招生存在本质区别，其性质仅仅是对国家教育的补充。
其次，法律对于私教的办学身份可以通过多种方式进行确认，切不可依据“无证无照经营”一刀切处罚。例如，对于以私教为业者，可以通过适当的证照管理进行约束，这一点可以类比自由职业者的规制方式进行。
最后对于在校大学生，从事私人家教活动，法律不宜过多干预。原因有三：一是在校大学生从事家教活动属于学习之外的副业，其目的以勤工俭学、满足自身生活需求为主，与校外培训机构和以私教为职业者存在本质区别；二是在校大学生从事家教活动是受到学校规范限制的，如有违法违纪行为必将受到更为严重的惩处，如果实施欺诈等行为更是无所遁形；三是消费者选择的在校大学生私教必然经过一番了解，而这一了解不仅是出于对私教本身的信任，还有对学校信誉和办学质量的认可，在“双保险”之下大学生私教已然具有了正当性，故而法律不应过多干涉。
六、结语
校外培训机构教育与学校教育并非当然的对立，其针对的教学内容既包括学科教育也包括非学科教育，从这一方面讲校外培训机构并非只具有应试教育特征，也涉及素质教育内容。因此，应当从观念上转变对于校外培训机构产生的误解，在法律规制中承认其地位并给予公正对待。
注释：
[1] 李清刚：《民办校外培训机构：定位与监管》，《改革与发展》2016年第3期。
[2] 孙伯龙：《我国校外培训机构的市场准入管制转型：理论与路径》，《教育学报》2018年第4期。
[3] 陆道坤、王 超、丁春云，《论校外培训机构对基础教育的侵越与干扰》，《中国教育学刊》2019年第1期。
[4] Mark Bray，The Shadow Education System: Private Tutoring and Its Implications for Planners. Paris, UNESCO 1999, 2007, Second edition, P.46- 47.
[5] 蔡文伯、甘雪岩：《家庭影子教育投资行为的支出负担与群体差异》，《教育评论》2021年第6期。
[6] 张和平、张青根、尹 霞：《家庭资本、校外培训与教育机会公平》，《教育学术月刊》2021年第2期。
[7] Claudia Buchmann, Dennis J. Condron and Vincent J.Roscigno,Shadow Education, American Style: Test Preparation, the SAT and College Enrollment, Oxford University Press,09/09/2014，P435.
[8] 翁秋怡：《“影子教育”研究评述：需求、效果及公平性讨论》，《教育经济评论》2017年第2期。
[9] 邱昆树、王一涛、周朝成：《论政府对民办教育培训机构监管的责任担当》，《中国教育学刊》2018年第6期。
[10] Mark Bray, The Shadow Education System: Private Tutoring and Its Implications for Planners. Paris, UNESCO 1999, 2007, Second edition, P. 17.
[11] 陈全功：《补习教育的地域延展及其社会效应分析》，《比较教育研究》2012年第3期。
[12] 马克·布瑞、奥拉·郭：《免费教育的表象背后：影子教育及其对社会公平的影响》，《教育科学研究》2017年第2期。
[13] 丁亚东、杨 涛：《我国校外培训机构治理政策的特征、问题与展望：基于21个省市政策文本的分析》，《教育与经济》2019年第6期。
[14] 倪 娟、段戴平、沈 健：《传统私塾教育的历史变迁及其对现代学校教育的启示》，《教育研究与实验》2017年第2期。
